裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1560號刑事判決
裁判日期：民國104年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1560號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告何文澤指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵緝字第490號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁年捌月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，愷他命並經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之各別犯意，意圖營利販賣愷他命，而於下列時、地販賣愷他命：
⑴民國102年9月中旬某日，在甲○○位於臺中市○○區○○
路○○○號住處，由甲○○將愷他命1包販賣並交付予少年林○霆（00年0月出生，真實姓名詳卷），林○霆則交付新臺幣（下同）500元予 張谷榮 ，完成販賣行為。
⑵102年10月中旬某日，在甲○○上開住處，由甲○○將愷他
命1包販賣並交付予林○霆，林○霆則交付新臺幣（下同）
500元予張谷榮，完成販賣行為。⑶103年1月上旬某日下午6時許，在甲○○上開住處，由甲
○○將愷他命1包販賣並交付予林○霆，林○霆則交付新臺幣（下同）500元予張谷榮，完成販賣行為。
二、嗣因臺中市政府警察局和平分局尋獲本院發佈協尋之林○霆時，林○霆坦承施用愷他命，並同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈愷他命陽性反應，再經警方詢問林○霆所施用之愷他命來源後，始悉上情。
三、案經臺中市政府警察局和平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1笫2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人即少年林○霆於偵訊之證述，業經具結證述在案，且依偵查庭開庭時，被告亦在場而得與證人林○霆對質之過程及筆錄記載，證人林○霆於檢察官偵查中陳述時，顯無遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，復未經被告聲請於本院審判期日傳喚到庭詰問，屬反對詰問權之放棄，故證人林○霆於偵查中之證述，符合刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定，應認有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及其辯護人對於本判決所引用之其餘各項供述證據之證據能力，業於本院審理時表示同意有證據能力，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依前開說明，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱（詳見偵緝卷第66頁，本院卷第31頁、第53頁），核與證人即向被告購毒之林○霆分別於警詢、檢察官偵查中證述之情節相符（詳見警卷第3-5頁、第9-10頁，偵緝卷第53-55頁、第65-66頁），並有證人林○霆指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可佐（詳見警卷第6-7頁）；又證人林○霆確有施用愷他命之情事，亦有證人林○霆之採尿同意書、真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷可參（詳見警卷第11-13頁），足見被告所為不利於己之自白核與事實相符，堪予採信。
二、又販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及來源是否充裕、查緝是否嚴謹等情形，而有不同標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣愷他命為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪（104年2月4日修正公布後已將最輕本刑提高為7年以上有期徒刑），刑度非輕，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣愷他命。本件依證人林○霆證述：其與被告為朋友關係，係透過朋友陳○穎介紹向被告購買愷他命等語（詳見警卷第5頁、偵緝卷第65頁），足見本案被告與證人林○霆間，並非至親，且證人林○霆須經由友人介紹始知悉得向被告購買愷他命，亦見證人與林○霆之交情普通，苟被告於有償買賣愷他命之交易過程中無利可圖，當無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，從事愷他命賣買之理，是被告自白販賣愷他命予非屬至親摯友之證人林○霆，與常情並無悖離，而其牟利之方式，無非係自販入價格及售出價格中賺取價差，或自量差中謀取利益，是被告販賣愷他命予證人林○霆，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明，從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開犯行後，毒品危害防制條例第4條業於104年2月4日修正公布施行，並於同年月6日施行，修正前該條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後該條第3項規定則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
700萬元以下罰金。」，即該條第3項之犯罪構成要件，於修正前、後並無不同，惟法定刑度自原有之5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑（得併科罰金之數額不變），比較上開修正前後之規定，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案被告所為上開販賣第三級毒品犯行，應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，合先予敘明。
㈡次按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署（現改制為衛生福利部）函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第
2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，而本案被告所販賣予證人林○霆之愷他命為粉末等情，業據證人林○霆證述在卷（詳警卷第4頁），即非注射液，可見應非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取 得愷 他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；104年2月4日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第
4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
㈢核被告所為3次販賣愷他命犯行，均係犯104年2月4日修
正公布前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次販賣之愷他命，因均查無其他積極事證足認被告各該次販賣前持有之愷他命數量已達毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，則被告各該次販賣前持有愷他命之行為既非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題。又被告所為3次販賣第三級毒品犯行，各次之犯行間，犯意各別，行為時間、空間互殊，應予分論併罰。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決參照）。再聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。本件被告於103年4月22日檢察官偵查中雖稱：（問：
是否賣3次愷他命給林○霆？）那是乙○○在賣的；（問：
愷他命是何人的？）乙○○的等語；惟經檢察官詢以：是否有交毒品給林○霆？，被告則供稱：有，是乙○○叫我拿毒品下去給林○霆，還說如果林○霆要欠錢的話，就說毒品是他的，我完全沒有分到錢等語（詳見偵緝卷第65-66頁），揆諸前揭說明，被告既已在檢察官訊問時坦認交付販賣予證人林○霆之愷他命予證人林○霆之販賣毒品構成要件行為，即與在偵查中自白之要件相合；被告其後於本院準備程序及審理中復坦認有販賣愷他命3次予證人林○霆之行為，則其於偵查中及審判中均已就犯罪事實欄所示販賣愷他命予證人林○霆犯行自白犯罪，依上開法條規定，自應就被告所犯3次販賣第三級毒品罪均予減輕其刑。
㈤再按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條
、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9條之規定即明。本件被告販賣第三級毒品予證人即少年林○霆，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑（最高法院95年度台上字第4670號、98年度台上字第3932號判決意旨參照）。
又兒童及少年福利與權益保障法第112條有關對少年犯罪之加重規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，而販賣毒品罪，保護者為國民健康之社會法益，買受人購入毒品，僅屬間接受害，亦即買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣毒品予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨、最高法院101年度第8次刑事庭會議第5號決議參照）。本件被告雖販賣愷他命予少年林○霆，亦不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。
㈥被告之辯護人雖以：被告販賣愷他命之對象僅證人林○霆一
人，販賣次數僅3次，各為500元之小額交易，散播毒品之範圍及獲取之利益有限，惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易方式，其因一時貪念，致罹重典，法重情輕，如遽論科以重典，不免過苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，應有刑法第59條酌減其刑之適用等語；惟本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而毒品對個人、家庭、社會的危害既深且鉅，禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告於案發時，業已成年，自難諉為不知，其除自身染有施用愷他命惡習而戕害自身身心健康外，又為牟私利而販賣愷他命予未成年，殘害青少年身心健康至鉅，且嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其等犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，再者，被告已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，並未有情輕法重之憾，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。㈦爰審酌被告明知愷他命戕害施用者之身心，竟為牟取利益，
無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣愷他命予證人林○霆，其所為非僅增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均造成具體危害，自應嚴予非難，惟衡以被告犯後坦認犯行，尚見悔意，及其販賣次數3次、販賣對象1人、犯罪所得合計1,500元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈧沒收部分：
⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號、95年度台上字第30號判決要旨參照）。
⑵本件被告如犯罪事實欄一、⑴、⑵、⑶所示3次販賣愷他命
所得各為500元，均屬其販賣第三級毒品犯罪所得之物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣毒品罪主文項下宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，104年2月4日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國104年3月4日
刑事第八庭審判長法官石馨文
法官林士傑法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃珮華中華民國104年3月4日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。