裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年原訴字第1號民事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣橋頭地方法院民事判決107年度原訴字第1號原告 林正雄 訴訟代理人 吳武軒 律師被告 陳國輝 訴訟代理人 蘇唯綸 律師當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院民國107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表所示之土地及房屋，經高雄市美濃地政事務所以民國九十六美登字第０一０八九０號收件、登記日期：
民國九十六年三月二十八日、登記原因：讓與、權利人：陳國輝、擔保債權總金額：新台幣一百四十萬元、存續期間：自八十五年十二月十八日至八十六年二月十六日、清償日期：民國八十六年二月十六日之抵押權塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告之母即訴外人 林藍貴英 （已死亡）於民國85年12月18日與訴外人 陳三 誥共同向被告 陳再輝 借款新臺幣（下同）70萬元（下稱系爭70萬元借款），林藍貴英並擅自於85年12月30日，欲以原告所有如附表1、2、3所示土地，及以林藍貴英所有如附表4、5所示房地（林藍貴英死亡後由原告於106年6月29日繼承取得所有權，上開5筆房地，下合稱系爭房地），以原告、林藍貴英、 陳三誥 三人為系爭借款之債務人，共同設定擔保債權額為140萬元（下稱系爭140萬元擔保借款）之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，詎依系爭房地之登記謄本所載，系爭抵押權並非設定登記於被告名下，而係登記在訴外人 石惠美 名下（登記內容詳如不爭執事項第㈠點所載），此應是被告將系爭抵押權登記在訴外人石惠美名下所致。惟依民法第870條規定，普通抵押權具有從屬性，須從屬性於所擔保之債權而存在，扺押權之設定如違反抵押權之從屬性，即因欠缺從屬性而不成立而無效，而系爭70萬元借款係存在於被告與林藍貴英、陳三誥之間，原告、林藍貴英、陳三誥與石惠美之間並無系爭70萬元借款或系爭140萬元擔保借款存在，系爭抵押權因違反抵押權之從屬性而自始不成立而無效。系爭抵押權既自始不成立而無效，自無從再為讓與，故石惠美嗣後雖於94年12月14日將系爭抵押權移轉予訴外人 張淑芬 ，張淑芬再於96年3月27日將系爭抵押權移轉予被告，而由被告取得如主第1項所示以讓與為登記原因之系爭扺押權，其等間之讓與亦均無效，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭房地之抵押權登記。
（二）又縱認原告、林藍貴英、陳三誥與石惠美間有系爭借款債權債存在，系爭借款之清償日期為86年2月16日，被告之借款返還請求權於101年2月15日已罹於15年消滅時效期間，且被告自101年2月16日起至106年2月15日止，並未實行系爭抵押權，已罹於民法第880條規定之5年除斥期間，原告亦得依民法第880條、第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
（三）爰依民法第767條第1項、抵押權從屬性，及第767條第1項、第880條規定，依選擇合併，請求擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：被告應將原告所有之系爭房地，如主文第1項所示之系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：
（一）原告、林藍貴英、陳三誥等人於85年12月18日借款之對象確為石惠美，而非被告，借款金額為70萬元，並因此設定系爭抵押權予石惠美，惟被告並不知悉當時原告等人與石惠美間之系爭借貸關係如何。又原告、林藍貴英、陳三誥等人另曾於85年11月15日向訴外人即被告之兄陳再輝借款70萬元，並持續繳息。之後因石惠美亦曾積欠張淑芬（被告之兄嫂）借款，而後遂於整合上開兩筆債權讓與至張淑芬名下，並於95年1月5日（按應為94年12月14日之誤載）連同所擔保之系爭抵押權一併移轉予張淑芬。在此之後，因被告與陳再輝間有金錢往來，遂由被告之兄嫂張淑芬代為處理後，將全數債權讓與被告，並於96年3月28日將系爭抵押權隨同移轉予被告。
（二）又原告主張系爭借款債權已罹於15年消滅時效期間及5年除斥期之主張，亦不可採，因原告於101年12月19日與被告簽訂協議書，載明「由所有權人林正雄支付30萬元予被告後，抵押權人陳國輝（即被告）同意塗○○○區○○段○○○○號抵押權」等語，換言之，既然原告曾承認系爭借款債權存在，並就扺押權擔保之債權額應如何清償方法與被告為協議，依民法第129條第1項及第137條第1項之規定，請求權之時效應於協議書簽訂之101年12月19日重行起算，亦即系爭借款債權並未罹於消滅時效，系爭抵押權無民法第146條及第880條適用之餘地等語置辯。
（三）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：
（一）系爭房地於85年12月30設定：「債務人：林正雄（原告）、林藍貴英、陳三誥，債權人：石惠美，擔保債權總金額：新台幣1,400,000元，存續期間：民國85年12月18日至86年02月16日、清償日期：民國86年2月16日、設定義務人：林正雄（原告）、林藍貴英」之系爭抵押權。
（二）石惠美於94年12月14日將系爭抵押權讓與張淑芬，並於95年1月5日完成扺押權讓與登記。張淑芬復於96年3月22日將系爭抵押權讓與被告，並於96年3月28日完成扺押權讓與登記。
四、本件爭點：系爭抵押權於85年12月30設定時所擔保之債權是否存在（原告、林藍貴英、陳三誥與石惠美間有無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在）？是否違反扺押權之從屬性而無效？所擔保之債權是否已罹於消滅時效期間及5年除斥期間，而得請求塗銷？
五、得心證之理由：系爭抵押權於85年12月30設定時所擔保之債權是否存在（原告、林藍貴英、陳三誥與石惠美間有無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在）？是否違反扺押權之從屬性而無效？
（一）按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」，民法第758條定有明文，依此規定可知，物權之取得、設定等，均應以經登記後之內容為準，而抵押權為民法第860條所規定之擔保物權，故本件兩造間之系爭抵押權之當事人為何人、內容為何、擔保之債權及範圍為何...等，自均應以系爭土地之抵押權登記資料之記載為準。亦即包括抵押債務人及抵押債權人各究為何人，以及抵押權所擔保之債權種類及範圍，均應以經設定登記後之內容為準。次按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」，民法第870條定有明文。另按「抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。系爭貸款既係由 蘇昌盛 交付予被上訴人，上訴人僅被登記為抵押權人，事實上並未貸予被上訴人二百六十萬元，亦未受讓蘇昌盛之債權，系爭抵押權所擔保之債權自不存在。被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無不合。」；「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」；「按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。」；「抵押權係從屬於債權而存在，故抵押權不能自其擔保之債權分離而獨立設定，因之抵押權人即為債權人，此與第三人提供不動產為債權人設定抵押權，以擔保債務人債務之情形，抵押人非必為債務人者有異。」；「按為保護第三人利益及交易安全，民法第七百五十八條第一項規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。查系爭抵押權登記之債務人及義務人為上訴人，債權人為被上訴人，為原審合法確定之事實。則該抵押權設定之物權關係，係存在於兩造之間，其是否有效成立或發生，端視設定抵押權時兩造間是否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件、約定就將來應發生之債權為設定等而定。原審認被上訴人僅為被借名登記為系爭抵押債權人，真正債權人為 蔡昌燄 ，上訴人知情並提供系爭土地設定抵押權而登記為債務人兼義務人，以協助 謝景山 向蔡昌燄借款，應有承擔謝景山借貸債務之意，而系爭抵押權設定後，蔡昌燄已將逾系爭抵押權所擔保之三百萬元借款交付謝景山等情，似見借貸關係僅存在於蔡昌燄與為債務承擔之上訴人間，與被上訴人無涉。果爾，則於被上訴人主張及證明其為系爭債權之債權人前，能否謂其對上訴人有系爭抵押債權存在？又倘兩造間無債權債務關係，系爭抵押權可否認已成立而不應予以塗銷？均不無疑問。至被上訴人與蔡昌燄間之抵押債權人借名登記關係，僅為彼等間之內部約定，非得執此遽認蔡昌燄對上訴人之債權為系爭抵押權所擔保之債權。原審見未及此，徒以抵押債權人之借名登記在社會交易上承認其效力為由，即謂於法律上亦承認其效力，忽略抵押權之要式性及公示性，所為不利上訴人之判決，自有違誤。」，有最高法院86年度台上字第2329號、84年度台上字第167號、83年度台上字第2041號、78年度台上字第1449號判決、103年度台上字第1679號判決意旨可資參照。故在抵押權因所擔保之債權不存在，而自始不成立而無效之情形下，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，且因抵押權為擔保物權，具有從屬性，其抵押權人必須即為債權人，自不得將抵押權設定予非債權債務關係之其他人，否則因欠缺抵押權之從屬性，抵押權之設定自自始不成立而無效，蓋抵押權為擔保物權而非用益物權，並無占有使用之用益問題，自無借用他人名義登記而占己仍占用使用之可言，而與借名登記契約之要件，並無所謂借名登記之適用，因此如將抵押權設定予非債權債務關係之其他人，因欠缺抵押權之從屬性，其抵押權之設定自不成立。
（二）經查，系爭房地之系爭抵押權之85年12月30日登記謄本（卷一第19頁以下）已明文記載為：「權利種類：抵押權，登記日期：民國85年12月30日，原因發生日期：民國85年12月18日，債務人：林正雄（原告）、林藍貴英、陳三誥，債權人：石惠美，擔保債權總金額：新台幣1,400,000元，存續期間：民國85年12月18日至86年02月16日、清償日期：民國86年2月16日、設定義務人：林正雄（原告）、林藍貴英」等語甚明。依上開說明，系爭抵押權之權利人為石惠美，債務人為林正雄（原告）、林藍貴英、陳三誥3人，及系爭抵押權所擔保之債權總金額、種類及範圍為，債務人林正雄（原告）、林藍貴英、陳三誥3人於85年12月18日對於權利人石惠美所負之140萬元借款債務，而非被告與林正雄（原告）、林藍貴英、陳三誥間之債權債務關係，已甚明。故系爭抵押權是否成立，即繫於石惠美與林正雄（原告）、林藍貴英、陳三誥3人間，於85年12月18日是否有登記謄本所載之系爭140萬元借款債務存在之爭點上。
（三）而就此，被告雖辯稱原告、林藍貴英、陳三誥等人於85年12月18日借款之對象確為石惠美，而非被告云云。然：㈠被告僅空言抗辯，並未提出任何確實之證據以實其說，並自承不知悉當時原告等人與石惠美間之系爭借貸關係如何等語；㈡被告雖提出手寫之共同債務表計算表為證（卷二第11頁），惟上開手寫共同債務表計算表之真正，為原告所否認，而被告並未舉證證其真正，已不足做為本件之證據使用，且上開手寫共同債務表計算表縱認為真正，被告已自承此共同債務表計算表係原告、林藍貴英、陳三誥等人另於85年11月15日向訴外人即被告之兄陳再輝之70萬元借款之計算表，自不足以證明原告、林藍貴英、陳三誥3人與石惠美，於85年12月18日確有登記謄本所載之系爭140萬元借款債務存在。㈢被告雖又提出原告於101年12月19日與被告所簽訂記載「由所有權人林正雄支付30萬元予被告後，抵押權人陳國輝（即被告）同意塗○○○區○○段○○○○號抵押權」等語之協議書（卷二第13頁），惟高雄市○○區○○段○○○○號土地，並非本件系爭扺押權所設定之系爭5筆房地，與本件無關，上開協議書亦不足以證明原告、林藍貴英、陳三誥3人與石惠美，於85年12月18日確有登記謄本所載之系爭140萬元借款債務存在。㈣而除上之外，被告即未提出提出其他證據以實其說，故被告所辯，即不足採信。
（四）依上開說明，原告主張石惠美與林正雄（原告）、林藍貴英、陳三誥3人間，並無系爭70萬元借款及系爭抵押權登記謄本所載之85年12月18日系爭140萬元借款債務存在，足以認定屬實。則依上開法條規定及最高法院判決要旨等就抵押權從屬性及成立要件之說明，系爭抵押權因所擔保之系爭70萬元或系爭140萬元借款債務並不存在，欠缺抵押權之從屬性，而自始不成立而無效。又系爭抵押權之設定既自始不成立而無效，自無從讓與他人，故石惠美嗣後於94年12月14日將系爭抵押權讓與移轉予張淑芬，張淑芬再於96年3月27日將系爭抵押權讓與移轉予被告，其等間之讓與亦均無效。
六、綜上所述，原告依扺押權從屬性、民法第767條第1項前段法律關係，請求被告塗銷如主文第1項所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。又本院既已依上開規定為原告勝訴之判決，即無庸再就原告主張之民法第767條第1項、第880條規定請求權，再為審酌，併予敘明。
七、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法、所提出之其他證據及其餘爭點，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年5月31日
民事第一庭法官郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月31日
書記官蔡淑貞附表：
┌──┬─────────┬────┬───────────┬───────┐│編號│共同擔保抵押之不動│權利範圍│存續期間│共同擔保債權總│││產│││金額（新台幣）│├──┼─────────┼────┼───────────┼───────┤│1│高雄市○○區○○段│二分之一│85年12月18日至│140萬元│││64地號││86年2月16日││├──┼─────────┼────┼───────────┼───────┤│2│高雄市○○區○○段│二分之一│85年12月18日至│140萬元│││67地號││86年2月16日││├──┼─────────┼────┼───────────┼───────┤│3│高雄市○○區○○段│二分之一│85年12月18日至│140萬元│││546地號││86年2月16日││├──┼─────────┼────┼───────────┼───────┤│4│高雄市○○區○○段│全部│85年12月18日至│140萬元│││599地號││86年2月16日││├──┼─────────┼────┼───────────┼───────┤│5│高雄市○○區○○段│全部│85年12月18日至│140萬元│││7建號（門牌號碼：││86年2月16日││││高雄市茂林區萬山巷││││││8號房屋）││││└──┴─────────┴────┴───────────┴───────┘