裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1875號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1875號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告宋富璘選任辯護人田俊賢律師上列上訴人因被告犯背信罪案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第151號，中華民國100年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第3419號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋富璘因曾前往 溫榮鋒 所開設之通訊行，而與溫榮鋒結識，嗣並因溫榮鋒介紹而認識 魏新輝 、 魏玉英 2人。於民國96年年初，魏玉英、魏新輝、溫榮鋒3人籌備成立化妝品銷售公司，並欲在大陸設立營業據點，而由3人以月薪8,000元人民幣雇用宋富璘為渠等前往大陸處理化妝品銷售等相關事宜。魏新輝並於96年7月間，以個人名義在大陸地區向 魯彩芹 承租中國江蘇省徐州市○○○○○街店面B4－1.2＃－102、20
2室（即1、2樓），以供將來成立之公司作為大陸營業地點，嗣後宋富璘於96年7、8月間即前往上址，處理店面裝潢籌備及業務推廣等事務。於96年9、10月間，魏玉英、魏新輝、溫榮鋒3人 議定渠 等所欲成立之化妝品銷售公司將命名為「歐克蘭」。另因將成立之「歐克蘭公司」在大陸地區倘欲經營化妝品販售事業，需在大陸當地登記個體工商戶，遂由魏新輝、宋富璘等人以大陸地區人士「 陳亮 」為掛名負責人，在96年9月14日登記個體工商戶「徐州市雲龍區 莎莉娜 化妝品專營店」（下稱「大陸莎莉娜」）。嗣魏玉英、魏新輝、溫榮鋒3人共同出資之「歐克蘭實業有限公司」（下稱「歐克蘭公司」）於96年11月2日辦妥公司設立登記，魏玉英即以視訊方式將「歐克蘭公司」設立登記一事告知宋富璘，並通知宋富璘此後即以「歐克蘭公司」業務經理之身分在已供「歐克蘭公司」作為大陸地區營業據點之「大陸莎莉娜」負責美容師訓練、業務推廣、產品銷售、客戶開發等據點營運之業務，薪資則由「歐克蘭公司」支付，而自斯時起為「歐克蘭公司」處理事務。詎宋富璘竟意圖為自己不法之利益，未經「歐克蘭公司」之股東魏玉英、魏新輝、溫榮鋒之同意，而於97年5月20日，擅自將「歐克蘭公司」大陸營業據點即「大陸莎莉娜」位於中國江蘇省徐州市○○○○○街B4-1-102室，用以接待顧客、進行諮詢及展售商品之1樓店面，出租與經營「宜美家居」家具行之大陸地區人士 楊華 ，租期為97年5月28日至98年5月28日，租金每月3,000元人民幣，由楊華1次給付半年租金人民幣18,000元及1個月押金人民幣3,000元，共計21,000元人民幣之租屋款項與宋富璘，所得全由宋富璘花用殆盡，而圖得該不法利益，並使魏新輝以個人名義所承租供「歐克蘭公司」用以提供「大陸莎莉娜」營運使用之空間減少，僅存2樓之營業處所，而喪失對1樓店面之使用收益權能，致生損害於「歐克蘭公司」以上址1樓店面供「大陸莎莉娜」營業使用之利益。 嗣宋富 璘因兵役問題，於97年7月4日返回台灣，魏新輝於97年7月25日前往「大陸莎莉娜」接手營運，始悉上情。
二、案經歐克蘭公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告宋富璘（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第35頁反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告宋富璘於本院審理中坦承其在「大陸莎莉娜」負責產品銷售、業務推廣、顧客招攬之職務，且於97年5月間將「大陸莎莉娜」的營業據點即中國江蘇省徐州市○○○○○街B4－1.2＃－102、202室1樓店面出租，出租店面所得的租金、押金都是由被告收取（見本院卷第49頁反面、53頁反面）等情。核與證人即告訴人魏玉英、魏新輝、溫榮鋒於原審院審理中證述：被告與證人溫榮鋒2人，係在溫榮鋒所開設之通訊行結識，嗣經由溫榮鋒之介紹而認識證人魏新輝、魏玉英。又魏玉英、魏新輝、溫榮鋒3人於96年年初某日，商議籌備成立化妝品銷售公司，並欲在大陸設立營業據點，且因認被告宋富璘於化妝品銷售上較有經驗，故由3人以月薪8,000元人民幣雇用被告為渠等前往大陸處理相關事宜。而因該化妝品公司尚未設立，魏新輝於96年7月間前往大陸地區時，即以個人名義向魯彩芹承租中國江蘇省徐州市○○○○○街店面B4－1.2＃－102、202室（即1、2樓），作為嗣後即將成立之化妝品公司在大陸之營業處所。嗣被告於96年
7、8月間，前往大陸地區為日後即將成立之化妝品銷售公司大陸營業據點，為魏玉英、魏新輝、溫榮鋒等人處理店面裝潢籌備及業務推廣等事務。96年9、10月間，魏玉英、魏新輝、溫榮鋒3人議定渠等所欲成立之化妝品銷售公司將取名為「歐克蘭」，而因嗣將成立之「歐克蘭公司」倘欲在大陸經營化妝品販售事業，需在大陸當地登記個體工商戶，是魏新輝與被告等人遂覓得大陸地區人士「陳亮」擔任掛名負責人，並在96年9月14日登記個體工商戶「大陸莎莉娜」。其後，魏玉英、魏新輝、溫榮鋒3人共同出資之「歐克蘭公司」於96年11月2日辦妥公司設立登記，魏玉英即以視訊方式將「歐克蘭公司」設立登記一事告知被告，並通知被告此後即以「歐克蘭公司」業務經理之身分在已供「歐克蘭公司」作為大陸地區營業據點之「大陸莎莉娜」繼續負責美容師訓練、產品銷售、客戶開發等營運業務，薪資由「歐克蘭公司」支付，魏新輝則專門處理「歐克蘭公司」在台事務等情綦詳（見原審卷第92頁反面至117頁、第187頁至217頁），並有「大陸莎莉娜」個體工商戶營業執照、「歐克蘭公司」公司基本資料查詢明細、魏新輝與魯彩芹就中國江蘇省徐州市○○○○○街店面B4－1.2＃－102、202室之原租約期滿後續租之房屋租賃合同各1份在卷可參（見偵字卷第12頁、38頁、他字卷第97頁至99頁）。故被告於96年7、8月間起，即受僱於證人魏玉英、魏新輝、溫榮鋒而前往大陸，為前開3人所欲成立之化妝品公司在大陸地區之營業據點從事營運籌備，並在上開3人之化妝品公司即「歐克蘭公司」於96年11月2日辦妥公司設立登記後，即以「歐克蘭公司」業務經理之身分在「歐克蘭公司」之大陸地區營業據點即「大陸莎莉娜」從事業務經營，而自斯時起屬為「歐克蘭公司」處理事務之人一節，堪以認定。
㈠又「大陸莎莉娜」營業地點原為中國江蘇省徐州市○○○○
○街B4－1.2＃－102、202室1樓、2樓店面，被告於97年5月
20日，將其中B4-1-102室1樓店面出租與大陸地區人士楊華，租期為97年5月28日至98年5月28日，租金每月3,000元人民幣，由楊華1次給付半年租金共人民幣18,000元與宋富璘，該店面出租之房租及押金均由被告收取，而該店面嗣即由楊華經營家具行一節，業據被告於檢察官訊問時坦承在卷，核與證人即魏玉英、魏新輝、溫榮鋒等人證述相符，並有被告與楊華簽訂之租房協議書1份（見他字卷第24、25頁）、證人魏玉英所提出於97年8月22日所拍攝於上址經營之「宜美家居」店面照片1張（見易字卷第228頁）在卷可參，亦堪以認定。至被告宋富璘於檢察官訊問時固稱其係收取2個月共6,000元之押金，連同半年租金共收取人民幣2,4000元云云，惟查，上開租房協議書第6點記載「...並簽1年的合同繳納押金3,000元」，於租房協議書第2頁則有手寫「現收押金3,000元、房屋租10,000元」、「尚欠房屋8,000元餘款，餘款已補齊，5月26日補交」字樣明確，並有被告、楊華2人簽名確認，是堪認被告出租前揭B4-1-102室1樓店面，當係收取房屋租金半年共人民幣18,000元、押金1個月人民幣3,000元，共計人民幣21,000元，是被告前開所述收取之房屋租、押金總額為人民幣24,000元一節，應係時隔日久、記憶疏漏所致，併予陳明。
㈡綜上各情，被告係為「歐克蘭公司」在其大陸地區營業據點
即「大陸莎莉娜」從事業務經營之人，而屬為「歐克蘭公司」處理事務之人，惟竟為圖獲取店面租金、押金之不法利益，未經「歐克蘭公司」之股東魏玉英、魏新輝、溫榮鋒同意，擅自將證人魏新輝以個人名義為「歐克蘭公司」所承租，供「歐克蘭公司」用以提供與大陸據點即「大陸莎莉娜」營業使用之徐州市○○○○○街B4-1-102室1樓店面出租與他人，並將店面租金、押金共人民幣21,000元挪供己用，而圖得該不法利益，並使「歐克蘭公司」用以供「大陸莎莉娜」營運使用之空間減少，僅存2樓之營業處所，而喪失對1樓店面之使用收益權能，致生損害於「歐克蘭公司」以上址1樓店面供「大陸莎莉娜」營業使用之利益，堪以認定。
㈢本件事證明確，被告背信犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、核被告宋富璘所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
三、原審本於同上見解，適用刑法第342條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告為「歐克蘭公司」處理大陸地區營業據點即「大陸莎莉娜」之營運事務，為貪圖小利，而將「大陸莎莉娜」1樓營業店面擅自出租他人，非僅造成「歐克蘭公司」之大陸營業據點「大陸莎莉娜」受有所得使用之營業空間減縮之損害，更使「大陸莎莉娜」因喪失其接待並吸引新客源駐足之1樓門面，而恐有損失商機利益之風險，兼衡其犯罪動機、目的、手段及圖得之不法利益金額、對「歐克蘭公司」造成之損害等一切情狀，量處如有期徒6月，並諭知易科罰金之折算標準，另說明：公訴意旨另略以被告意圖為自己不法之利益及損害歐克蘭公司之利益，基於背信之犯意，未經歐克蘭公司同意，即擅自利用歐克蘭公司之大陸地區資產及營業處所，於97年5月間與大陸地區人民 劉廈 、 楊浩 、 朱秀玉 、 蘇莉 等人合夥成立「台灣92奶茶公司」（下稱「台灣92奶茶」），又與 黃瑞福 、 江志宏 等人合夥成立「水能德公司」，復因宋富璘未妥善經營上開「台灣92奶茶」、「水能德公司」，在外積欠大量債務，招致甚多債權人至歐克蘭公司上址營業處所討債，致歐克蘭公司在大陸地區之化粧品銷售業務處於歇業狀態，足生損害於歐克蘭公司。因認被告宋富璘此部分亦涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌。惟查：①證人魏玉英、魏新輝、溫榮鋒於原審固均證稱：被告經營「台灣九二奶茶」、「水能德公司」，將前開公司營運所需之茶包、「心鑰」等物品堆放於「大陸莎莉娜」內，並在「大陸莎莉娜」辦公空間內利用上班時間處理「台灣92奶茶」、「水能德公司」之事務，且被告因兼營「台灣92奶茶」、「大陸莎莉娜」事業，而無心從事「大陸莎莉娜」之經營，復因被告之「台灣92奶茶」、「水能德公司」事業經營不善，致上開2公司之債權人前往被告任職之「大陸莎莉娜」催討債務，致「歐克蘭公司」無法營運，而損害「歐克蘭公司」利益等語。然揆諸證人魏玉英、魏新輝、溫榮鋒均未證述「歐克蘭公司」與被告間，有何禁止兼營副業之約定，是被告單純兼營合法副業之舉，自無從逕予評價為違背任務之行為。再者，被告兼營副業之際，若對其本業所應履行之業務並未偏廢，而在兼營副業之過程中並無違背本業之任務，則殊無從徒以被告係利用一般上班時間，在主業辦公場所處理、放置與副業事務相關之物品，而驟認此即該當於背信之行為。②且證人溫榮鋒於原審審理中證稱：「我在大陸的莎莉娜是掛經理，我有去
3個月，大陸莎莉娜營業到魏新輝從徐州回到深圳。魏新輝從徐州回到深圳，就是結束營業，因為我怕魏新輝的人身安全，我叫他趕快離開那個地方，我覺得不對了，因為已經有黑道。被告因為兵役的問題回到臺灣，就不能再出境，他不能出境之後，大陸的莎莉娜還是有在營業，但那個時候是由魏新輝在負責，魏新輝去大陸負責莎莉娜，繼續經營約1個月。我們有固定客戶在做，莎莉娜之所以停業，不是因為滯銷沒有客戶，因為我們有固定客戶，固定客戶本身形成大陸莎莉娜相當穩定的營業收入，這些固定客戶是被告開拓出來的，當初被告有去辦銷售展覽，吸收客戶過來，我們有請業務員去外面推銷。大陸莎莉娜有固定客戶、固定營收，我只去3個月，初期剛好是平衡。」等語，所證「大陸莎莉娜」有被告所開拓之固定客戶，形成「大陸莎莉娜」相當穩定之營業收入，故「大陸莎莉娜」之停業並非肇因於經營不善一節，核與證人魏新輝於原審審理中所證：「溫榮鋒說莎莉娜本身有固定的客人，有固定的營收，還是可以支持莎莉娜這個據點的正常營運，後來會停掉是因為有債主上門不斷的來騷擾，所以造成公司營運上的困難。被告的職責是在大陸從事銷售以及業務的推展、開拓，客人是被告及他的業務人員開拓出來的。上門討債的債主則是被告個人債務的債主。」等語；證人魏玉英於原審審理中證稱：「大陸莎莉娜開始營運之後，只有初期我們有匯錢到莎莉娜去，來讓莎莉娜做營運周轉之用。大陸莎莉娜的銷貨收入應該不會不足以支應它當地的開銷。一直到97年7月被告回來為止，被告一直說現在營收非常好、狀況非常好，沒有跟我說過資金不足。」等語互核相符。是揆諸上開證人魏玉英、魏新輝、溫榮鋒所證，「大陸莎莉娜」截至被告因兵役問題返回台灣，而由證人魏新輝前往大陸接手營運時，均係收支平衡，且有固定客源，並維持穩定營業收入，而前開足以使「大陸莎莉娜」正常營運之固定客源，復均係被告所開拓，堪認被告確有履行其拓展業務、開發客戶以維持「大陸莎莉娜」營運之任務，且「大陸莎莉娜」之客源並未有何因被告宋富璘兼營「台灣92奶茶」、「水能德公司」事業而流失，致生「大陸莎莉娜」營運困難之情，是殊無從認被告於兼營「台灣92奶茶」、「水能德公司」副業之際，有何怠廢其本身對「大陸莎莉娜」所負營運任務之情。③是以，被告縱以「大陸莎莉娜」之營業處所放置其「台灣92奶茶」、「水能德公司」事業之商品，甚或以其一般上班時間處理副業事務，惟其既無任何違背本業任務即受「歐克蘭公司」雇用而從事「大陸莎莉娜」客戶開拓、業務經營之行為，亦未造成「大陸莎莉娜」積極或消極之財產、利益之損害，自無從認其對「歐克蘭公司」有何違背任務之舉。至「大陸莎莉娜」嗣雖因被告本身經營「台灣92奶茶」、「水能德公司」成效不彰，債權人上門催討債務，致證人魏新輝、溫榮鋒不堪其擾而決定結束營業，惟「大陸莎莉娜」結束營業之理由既非經營不善，而非被告有何違背「大陸莎莉娜」業務經營任務之舉所致。被告業已確實履行為「大陸莎莉娜」開拓用戶、維持營運之任務，是自無從將被告之「台灣92奶茶」、「水能德公司」經營不良，而債權人竟前往被告任職之公司即「大陸莎莉娜」索討與「大陸莎莉娜」無關之債務，使魏玉英、魏新輝不勝其煩而結束「大陸莎莉娜」營業一事，驟予評價為被告對「歐克蘭公司」之背信行為。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。惟公訴人認此部分若成立犯罪，與前開經本院論罪科刑之背信犯行具接續犯之實質上一罪關係，不另為無罪之諭知等情。其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官提起上訴略以：㈠被告擅將歐克蘭公司在大陸營業處所出租他人，並將收取之租金私自挪用，其出租之行為造成「大陸莎莉娜」化妝品專賣店難以吸收新客人，舊客亦因環境不佳而流失，最終造成公司無法繼續營運，使歐克蘭公司股東魏玉英、魏新輝、溫榮鋒所投資數百萬元資金付諸流水，損失甚鉅。又被告原與歐克蘭公司達成協議，允諾賠償新台幣220萬元，並簽署協議書，然被告竟未依約支付，於歐克蘭公司提起民事訴訟時，猶辯稱該協議書係受詐欺脅迫所簽，足見被告犯行已造成歐克蘭公司嚴重損害，犯後態度不佳，毫無悔意，原審僅判處有期徒刑6月，其量刑不符比例原則及罪刑相當原則；㈡被告於上班時間內兼營「台灣92奶茶」、「水能德公司」，並在辦公場所內放置與歐克蘭公司業務無關之物品一節，其行為自以影響原受雇於歐克蘭公司所應負責之業務，對公司開發新客戶、拓展業務等已有荒廢，甚至錯失爭取新客戶之機會，而使歐克蘭公司喪失日後可期待之利益。又將私人經營副業之用品推置於歐克蘭公司營業處所及員工宿舍，造成公司環境髒亂，影響公司形象，此等行為已造成公司之不利益，是被告所為，自已違背其任務，致生損害於歐克蘭公司。且被告於辦公時間經營副業，甚且因經營不善，造成債主上門騷擾，致「大陸莎莉娜」無法繼續經營，此等行為自以違背本業任務。況被告因擅將「大陸莎莉娜」1樓店面出租他人，致新客不願上門、舊客流失而無法繼續經營，均可見被告之出租店面、經營副業、堆置雜物行為與「大陸莎莉娜」最終無法經營密切相關，被告之行為違背本業任務甚明，然原審竟未通盤審酌，逕以割裂觀察，並以被告於歐克蘭公司成立初期拓展客戶之行為認定嗣後經營副業並未影響正職，顯有邏輯謬誤之處，原審就此部分諭知被告無罪，實有違誤等語。惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為無理由；另被告於上班時間內兼營「台灣92奶茶」、「水能德公司」等情，所為核與刑法第342條第1項背信罪之構成要件尚有未合等情，業經原審於理由欄內詳予敘明各證據取捨之理由，並無違反論理法則及經驗法則，而就此部分對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官上訴意旨，仍係原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年10月27日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱家賢中華民國100年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。