裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1151號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1151號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○輔佐人乙○○輔佐人黃佳怡選任辯護人 黃淑真 律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3519、4032號，中華民國99年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第15091號；追加起訴案號：同署98年度偵字第24724號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與黃○○（業經原審法院判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日確定）為友人。民國98年2月15日上午10時許，甲○○偕同代號3483-C9801號之未成年女子（民國83年4月份生，真實姓名年籍詳卷，案發時14歲，下稱甲女），至黃○○位在臺中市○○路○○○號24樓之6號2406號房之住處，黃○○、甲○○均明知甲女係未滿18歲之少女，詎其等竟共同基於意圖營利而媒介未滿18歲甲女與他人為性交行為之犯意聯絡，由甲○○委由黃○○代為介紹與甲女性交易之男客，即由黃○○接續撥打電話媒介男客陳○○及洪○○依序與甲女性交易，而先後安排如下：㈠續邀約男客陳○○（已歿，另由檢察官為不起訴處分）於同日晚上6時許前來，陳○○可預見甲女係14歲以上未滿16歲之未成年女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之不確定犯意，在黃○○之上址住處樓下，交付性交易之代價新臺幣（下同）2000元給黃○○後，騎乘機車搭載甲女離去，俟於同日晚上7時許，陳○○與甲女前往臺中市○區○○路○○○號6樓之1之「皇凱賓館」，在房間內，由陳○○對甲女為性交行為得逞後，於同日晚上9時前載返原處。㈡續邀約男客洪○○（另經原審法院98年度訴字第3519號判決其對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，處有期徒刑5月、緩刑2年確定）於同日晚上9時許前來，洪○○可預見甲女係14歲以上未滿16歲之未成年女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之不確定犯意，在黃○○之上址住處樓下，交付性交易之代價2000元給黃○○後，隨即駕車搭載甲女離去，俟於同日晚上11時許，洪○○與甲女前往臺中市○區○○路○○○號之「海派飯店」，留宿在「海派飯店」8樓之7號房內，於翌（16）日凌晨3時許，洪○○對甲女為性交行為得逞。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、證人甲女之警詢筆錄，有證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。經查，本件證人甲女於原審審理作證對部分情節表示「忘了」等語，而與其在警詢時所述略有不符。惟證人甲女於原審證述時針對被告甲○○帶證人甲女至同案被告黃○○住處，並詢問甲女是否願意從事性交易等核心關鍵部分情節，與其警詢筆錄內容核屬相符，足見證人甲女警詢時之所述，並非憑空捏造；又證人甲女於原審審理時證稱其在警詢時之記憶較清楚，並有詳細閱讀筆錄後才按捺指印等語，足見證人甲女於警詢中之證述係出於自由意志；本院綜合上情，並審酌其於警詢中之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人干預，顯然其在警詢所為陳述客觀上較屬可信。是證人甲女於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
二、證人甲女之偵訊筆錄，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此所謂「顯有不可信」之情況，應係指向檢察官所為之陳述有受強暴、脅迫、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法等情形。查證人甲女於檢察官偵查中訊問時之證述，雖未經具結，且屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟證人甲女於作證時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得令其具結，而其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，應有證據能力。
三、證人即同案被告 黃麗娟 之偵訊筆錄，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決意旨亦可資參照。本件證人即同案被告黃麗娟於98年8月10日、98年9月30日檢察官偵查中，均以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審以證人身分傳喚到庭行交互詰問，以供被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，已補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，且該證述亦無顯不可信之情況，以證人即同案被告黃麗娟於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決除上述外，下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
五、被告為輕度智障者，有身心障礙手冊影本在卷足佐，因無法為完全之陳述，故准由主管機關指派之社工人員乙○○、黃佳怡為輔佐人並於審理時陪同在場，併予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承與甲女於前揭時間前往黃○○住處等情，惟矢口否認前揭圖利媒介甲女性交之犯行，辯稱：伊僅帶甲女至黃○○住處，本案係被告黃○○叫甲女從事性交易之行為，伊並未參與，又黃○○將甲女性交易所應得之3000元交予伊，伊業已交由甲女之乾爸張○○云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據證人甲女於檢察官偵訊（98年度偵字第15091號卷第35至39頁）、原審審理（原審98年度訴字第3519號卷第93至102頁反面），證人即共同被告洪○○於檢察官偵查中（同前偵字第15091號卷第18至20頁）、原審審理（同前訴字第3519號卷第27、28、47至49、137至139頁）中證述綦詳，所證情節大致相符，並有皇凱賓館名片（警卷第41頁）現場照片15幀（警卷第42至49頁）、內政部警政署刑事警察局98年9月22日刑醫字第09800112591號鑑驗書1份（同前偵字第15091號卷第118頁）在卷可稽。
（二）證人甲女於檢察官偵查中證稱：「...後來那個叔叔叫我在家裡陪那個叔叔的女朋友，我叫他姊姊（按即被告甲○○），後來這個姊姊帶我去另外一個姊姊" 貝貝 "（按即同案被告黃○○）的家，"貝貝"就問我要不要去做性交，叔叔的女朋友也有問我要不要去做性交，當天晚上就去做了」、「在我們去那個叔叔家時就有跟叔叔的女友講我15歲」等語（同前偵字第15091號卷第35、37頁），復於原審證稱：「甲○○在樓上時有說做完這個會拿到錢，因為這樣所以我認為黃○○會把錢拿給甲○○」、「（問:你在檢察官偵訊時稱，"貝貝"黃○○問你要不要去做性交，叔叔的女朋友也有問你要不要去做性交，他們二人是誰先問你的？你一開始有無表達不要的意願？他們有無勸誘你？）一開始是黃○○講的，我說不要，甲○○又問我要不要，甲○○還說賺到這筆錢可以去買很多東西，我就答應了」等語（原審98年度訴字第3519號卷第100頁背面），以上均一致證述被告有問其要不要去做性交、甚進一步提及去性交易賺到錢可以買很多東西、促成甲女意願等情，堪以採信。又證人即同案被告黃○○於原審證稱:「（問:是你主動要介紹甲女與陳○○做性交易的嗎）是甲○○主動。當時甲○○帶甲女到我住所後，她得知等一下我要跟客人陳○○出去從事性交易，甲○○跟我說她跟甲女身上沒有錢，問我是否可以把陳○○介紹給甲女從事性交易」、「....我就把洪○○介紹給甲女，因為甲○○當天在我住所時有跟我說，甲女在他那邊本來就做援交的...」、「（問:甲女與陳○○交易完畢回來時，你有無告知她錢已經給甲○○？他們二人反應為何？）甲女回來時我有告訴她，錢我給甲○○了，甲女說喔，甲女有問甲○○錢呢，甲○○回稱等一下回去再給你」等語（原審98年度訴字第3519號卷第89頁背面、90頁背面、92頁背面），亦足見被告甲○○與被告黃○○有共同意圖營利媒介未滿18歲之甲女與前揭男客為性交易之犯行，被告於本院辯稱都是黃○○安排甲女與男客為性交易，伊不知情，黃○○叫伊不要管那麼多云云，顯係事後飾卸之詞，不足採信。
（三）按被告對所辯固不負舉證證明之義務，然仍需達足以使法院形成合理懷疑，動搖積極證明被告犯罪之證據者，始得憑為被告有利之認定。經查，被告甲○○坦承其確有收取被告黃○○所交付之甲女性交易對價中之3000元款項乙節，惟被告先於檢察官偵訊中供稱:「到了98年2月底3月時我遇到被害人的乾爸，一個叫"眼鏡林的"，他問我被害人的錢呢，我就將3000元交給他」云云（見98年度偵字第24724號影印卷第7頁背面），又於原審稱：「甲女出去二次（指性交易），黃○○在甲女第2次出去後拿了3000元給我，叫我拿給甲女，但因為甲女後來沒有回來，所以我就交給甲女的乾爹張先生"指張○○"，張先生又交給甲女的乾爸，我沒有拿到任何錢」云云（原審98年度訴字第4032號卷第21頁反面），次又改稱：係「 劉銘如 」在後火車站叫伊將錢拿給甲女的乾爸，該甲女之乾爸非張○○云云（原審98年度訴字第4032號卷第82至83頁），於本院審理中又稱「黃○○有拿給我3000元，黃○○有抽一些去，我不知道她抽多少，後來錢交給張○○。...我不確定張○○有拿到3000元。」等語（見本院卷第100頁），雖被告甲○○所供該3000元其後交付給被害人的乾爸一個叫"眼鏡林的"，或稱交給甲女之乾爹張先生"指張○○"、抑不確定張○○有拿到3000元等，前後所證齟齬；且觀諸證人甲女所證：甲○○與" 老林 "同住；我還沒有被 小如 拉走前我有問甲○○那筆錢在哪裡，甲○○說那筆錢在"老林"那裡」（見原審98年度訴字第4032號卷第61背面、64頁），然證人張○○於原審確證稱:「伊綽號"老林"，甲女認其為乾爸，（問：甲○○是某有拿過3000元給你，說是甲女賺的錢？）沒有。」等語（原審98年度訴字第4032號卷第87背面)不符，是被告甲○○所辯要難採信；但以被告供承其於案發之日有自同案被告黃○○收到3000元仍屬一致，如謂其無營利意圖實難採信。至於，被告甲○○嗣後於98年2月底3月時何故將3000元交予甲女之乾爸或張○○，究係甲女事後心有不甘而請其乾爸或張○○向被告催討始有致之，抑或被告受人指使而媒介甲女性交，但均無從解免被告與黃○○於當日媒介甲女接續與陳○○、洪○○性交行為時，有營利之意圖及所已成立之罪責，殆屬無疑；是被告於本院請求傳喚證人劉銘如，欲證人證述知悉被告有將該3000元交給甲女乾爸，被告沒有拿到 錢云云 （見本院卷第101頁），認無傳喚調查之必要，併此敘明。從而，被告甲○○既與被告黃○○有共同接續媒介甲女與前揭男客為性交易2次共得款4000元之行為，復被告逕自從同案被告黃○○處取得甲女性交易之對價中之3000元，被告甲○○確有與被告黃○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪之犯意聯絡及行為分擔，自堪認定。
（四）綜上所述，本件被告甲○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足為採，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告被告甲○○所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而媒介，使未滿18歲之人為性交易罪。被告甲○○與同案被告黃麗娟間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），查證人即同案被告黃○○證稱：陳○○、洪○○原係與伊約好為性交易的客人等語（原審98年度訴字第4032號卷第52頁背面），核與證人洪○○證稱:伊原係為找被告黃○○援交等語（原審98年度訴字第4032號卷第84頁背面）相符，復參酌本案甲女係於同日晚間先、後接續與陳○○、洪○○為性交易之行為，是堪認被告甲○○與同案被告黃○○前開媒介2次行為，係基於單一概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，應評價認係包括一罪之集合犯，而均僅論以一意圖營利而媒介，使未滿18歲之人為性交易既遂罪，公訴人認係數罪，尚有未合。被告甲○○具環境適應障礙、輕度智能不足及邊緣性人格傾向，此有行政院衛生署草屯療養院
98年12月21日草療精字第8778號函及鑑定報告1份可稽（原審98年度訴字第4032號第31至33頁），其就犯行分擔較輕，倘就被告甲○○處以法定最低刑度即3年有期徒刑，乃屬失之過苛而不盡情理，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上已足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。原審經審理結果，認被告甲○○罪證明確，適用兒童及少年性交易防制條例第23條第2項，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第59條等規定，審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、所生危害及犯後均否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴仍執前詞否認犯罪，惟被告本件犯行事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，被告上訴為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨略以：被告甲○○圖利使未滿18歲之人為性交易之犯罪情節，較諸原審法院另案之98年度訴字第2796號判決書所載為重，且被告之精神鑑定亦引自該案之證據，然該案於99年4月7日宣判，並判處「甲○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。」較諸本案為重，從而本案之量刑，即不符合罪刑相當之原則。再者，依本件之犯行，本質上並非具有重複特質之犯罪，原審論以集合犯，亦有未洽之處等語。惟本件應論以集合犯，理由業如前述；又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本件原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，原審量刑難認有何刑度過輕情形，至於原審就證人甲女於警詢證述之證據能力認定雖與本院有異，核與判決之結果無影響，尚無援為撤銷之事由，併附敘明。從而，檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月26日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國99年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前2項被害人或使之隱避者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前4項之未遂犯罰之。