裁判字號：最高法院98年台上字第2137號刑事判決
裁判日期：民國98年04月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二一三七號上訴人甲○○選任辯護人 朱子慶 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月四日第二審判決（九十七年度上訴字第二九四三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一二三０七、一二三八三、一二九三三、一二九九一號，九十七年度偵字第三六二、七一九、一０五二、一四０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於認上訴人犯恐嚇、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等罪，依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣（下同）貳拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨宣告相關從刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪部分，係依憑上訴人供認：於民國九十六年七月二十四日， 甘憲成 （原審審理中）在其住處交付槍枝給已定讞共同被告 王宗敬 （第一審判處有期徒刑二年六月，併科罰金十萬元確定）時， 伊有 在場等情不諱。參酌證人即被害人 蔡正元 之指訴、已定讞共同被告王宗敬、 張晨永 （第一審判處有期徒刑二年二月，併科罰金十萬元確定）、 林宴聰 （第一審判處有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元確定）證稱：王宗敬在甘憲成之住處，取得如原判決編號一之改造手槍及子彈後，與張晨永、林宴聰至被害人之南港服務處，由張晨永把風，林宴聰持槍朝該服務處大門擊發二槍，擊中鐵門後逃離；證人即已定讞共同被告 陳慶德 （第一審判處有期徒刑一年八月，併科罰金五萬元，緩刑五年確定）證以：九十六年七月二十四日，上訴人於王宗敬在甘憲成之住處取槍之時在場，且王宗敬自房間內取出槍枝後，尚與上訴人交會眼神各等語，及卷附被害人服務處遭槍擊現場之蒐證資料照片五張、被害人南港服務處監視畫面翻拍照片十八張、內政部警政署刑事警察局九十六年八月十五日刑鑑字第０九六０一一七四六０號槍彈鑑定書（記載：槍擊案現場遺留之彈頭、子彈、彈殼、彈匣及彈匣內子彈，經鑑驗結果：⑴送鑑彈頭一顆（編號二），係已擊發經撞擊變形之口徑九mm制式銅包衣彈頭，其上具刮擦紋痕。⑵送鑑子彈一顆（編號三），係口徑九mm制式子彈。⑶送鑑彈殼一顆（編號四），係已擊發之口徑九mm（九乘十九mm）制式彈殼。⑷送鑑彈殼一顆（編號五），係已擊發之口徑九mm（九乘十九mm）制式彈殼。
⑸送鑑彈匣一個（編號六），係金屬彈匣。⑹送鑑彈匣內之子彈七顆（編號六－九），均係口徑九mm制式子彈。⑺送鑑子彈一顆（編號六－一），係口徑九mm制式子彈。⑻送鑑彈頭一顆（編號八－一），係已擊發經撞擊變形之口徑九mm制式銅包衣彈頭，其上具刮擦紋痕。比對結果：送鑑彈殼二顆（編號四、五），其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發）、同局九十六年十一月二十三日刑鑑字第０九六０一五五六八二號槍彈鑑定書（記載：扣案之槍枝一支《不具彈匣，槍枝管制編號0000000000》，認係改造手槍，由仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力）、同局九十六年十一月二十三日刑鑑字第０九六０一七六四０六號函（復稱：扣案槍枝《槍枝管制編號0000000000》試射之彈殼，經與該局所建涉槍檔存資料比對結果，發現與台北市政府警察局九十六年七月二十八日北市警鑑字第０九六０七二八一八０一號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「蔡正元服務處遭槍擊案」現場證物之彈殼二顆（編號四、五）之彈底特徵紋痕均相符合，認係扣案槍枝所擊發各等旨）、同案被告張晨永帶同警方前往犯案後棄槍之處所取獲槍枝一把之照片十一張、上訴人使用之0000000000、0000000000號、王宗敬所使用之0000000000號、甘憲成使用之0000000000號等行動電話通聯監察譯文、王宗敬發予0000000000號行動電話之簡訊等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認上開犯行，並辯稱：王宗敬於偵查中之供述，係迴護甘憲成，刻意將責任推諉給伊，且甘憲成交槍給王宗敬時，伊係單純在甘憲成住處，不足以推論與甘憲成共同持有手槍云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）持有槍枝乃違法行為，苟上訴人非與甘憲成有犯意聯絡，甘憲成、 王敬宗 及陳慶德交付槍枝時，自會有所隱晦，當無令上訴人在場觀看之理，上訴人辯以僅係單純在場，不足採信。 況參 以上訴人使用之0000000000號行動電話與同案被告王宗敬使用之0000000000號行動電話於九十六年七月二十五日十四時五分一秒之通訊監察譯文記載：「找不到人，有明確資料嗎？如出入場所或最後停車位子！」；與甘憲成使用之0000000000號行動電話於同月二十八日十五時二十分十二秒之通訊監察譯文內容：上訴人：「那個啦，吃兩碗，哽住了（按指卡彈）」，甘憲成：「他現在在哪裡？」，上訴人：「應該還在那裡，我有叫他拿回來檢查」，甘憲成：「怎會哽住？」，上訴人：「是他簡訊這樣給我」等情。上訴人若未參與其事，豈有上開之電話通聯內容。（二）上訴人雖辯以王宗敬於偵查中之供述有迴護甘憲成，刻意推諉給上訴人之意圖云云。然王宗敬於警詢之供述，並無出於偵查人員強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法之情事，且王宗敬於第一審審理時所陳，並無更為可信之情況，可擔保其憑信性較先前所為供述為高，況其如非有親身經歷，殊難想像可自行杜撰，且該杜撰之內容，適與上訴人坦承之部分事項（包括：王宗敬在甘憲成住處取得槍枝時，上訴人確有在場；上訴人於九十六年七月二十五日收到王宗敬簡訊，並與王宗敬共同前往台北市信義區被害人住處附近）相符，堪認王宗敬於警詢、偵查及第一審羈押訊問時供述之內容，應與事實相符，足堪採信。（三）王宗敬至甘憲成住處拿取槍枝，係因上訴人事前告知欲以槍擊方式教訓被害人，聯絡前往，王宗敬至甘憲成住處取槍之前，與槍擊案相關事宜均係由上訴人直接聯繫，王宗敬因而認槍枝係由上訴人交付；參以陳慶德於警詢及偵查中證稱：甘憲成、上訴人叫伊將槍枝交給王宗敬選；於第一審、原審證以：甘憲成要伊將背包拿過去，槍枝也是甘憲成交付的，所以會比較認為是甘憲成要王宗敬選槍各等語，王宗敬和陳慶德因觀察角度之不同，致有所出入，縱令其相互間未盡一致，尚不足動搖彼等證詞之可信性。上訴人於九十六年七月二十二日與王宗敬相約於台南市○○路南門庭院西餐廳見面時，當場即告以欲以槍擊被害人座車或服務處方式恐嚇，已據王宗敬證述綦詳，又王宗敬於同年月二十四日至甘憲成住處，係受上訴人之邀約，堪認上訴人對於王宗敬取得槍枝，事前已有認識，而與甘憲成、王宗敬有犯意聯絡甚明。故上訴人雖未親自交付槍枝予王宗敬，並不影響其與甘憲成、王宗敬間具持有改造手槍犯意聯絡之判斷。（四）上訴人之選任辯護人具狀聲請傳喚證人 陳錫奇 、 張育嘉 到庭證明上訴人與 李添旺 間是否因合作養殖水產生意而產生糾紛怨隙？惟上訴人和李添旺合夥養殖水產生意之方式及過程，對李添旺僅有利益依存關係，而無利害衝突之情，李添旺不致因此蓄意誣陷上訴人，且本件事證已臻明確，核無傳喚之必要。（五）上訴人之辯護人另請求調閱0000000000號行動電話之監聽錄音，惟卷附之通訊監察書附表未將該行動電話門號列為監聽對象，且經向台北市政府警察局內湖分局調閱本案之全部監聽錄音，亦未有該行動電話之監聽內容之理由。從形式上觀察，原判決關於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決對於陳慶德（上訴狀誤載為 陳憲德 ）、甘憲成有利上訴人之證據未予敘明，自嫌判決理由不備。又原判決對於上訴人、甘憲成如何與王宗敬、張晨永、林宴聰有共同槍擊被害人服務處之犯意聯絡，並未說明其所憑認定之證據及理由，且事實欄並未敘及其五人間有共同犯意聯絡，理由欄則認定均為共犯，自有判決理由矛盾、理由不備之違誤。（二）原判決事實認定林宴聰擊發二槍後，因有路人經過，且林宴聰認已完成，即行離去；理由則認定林宴聰擊發二槍後，王宗敬、張晨永佯稱卡彈，三人即行逃離，有事實與理由矛盾之違誤；再原判決事實記載指示陳慶德攜槍，及將蔡正元住處、服務處及相關個人資料交付王宗敬之人係上訴人，理由則認定係甘憲成，均有事實與理由矛盾之違誤。（三）王宗敬豈有不悉本件犯行，即應允上訴人；又上訴人與被害人素無恩怨，何以要支付前金十八萬元，後謝三十二萬元？再原判決以李添旺之證述為上訴人有罪論據，均有違經驗及論理法則。（四）原判決就被害人 於紀宏達 未執行殺人計畫前，是否已萌生退出中影公司經營團隊之意，未予調查；又王宗敬於警詢、偵、審所證先後不一，其最初所證係迴護甘憲成，原審未再傳喚證人甘憲成，由上訴人詰問，不當剝奪上訴人之詰問權。且上訴人聲請傳訊證人陳錫奇、張育嘉，原審未予調查，亦未調查上訴人與李添旺間有無怨隙，亦有違誤，（五）監聽譯文乃傳聞證據，原判決並未敘明何以具證據能力，亦未說明上開鑑定報告，得為證據之理由，均屬判決理由不備。（六）王宗敬於警詢所證無證據能力，且原判決認定之事實與引用之王宗敬於警詢所證未符，亦未查證李添旺、王宗敬是否誣陷上訴人等語。惟查：（一）被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序，固有司法院釋字第五八二號解釋理由可參。惟原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，原審於傳訊甘憲成未到後，認有客觀上不能受詰問之情形，未再續予傳訊，並無違誤可言，況原判決已敘明甘憲成因罹癌住院治療，有奇美醫院柳營分院診斷書一紙在卷可參（依診斷書記載：甘憲成罹患扁桃腺惡性腫瘤，於九十八年一月十一日住院後，同月二十七日轉入加護病房，翌日接受氣管切開手術，目前失去語言功能），其有未能於原審審判期日到庭之正當理由，亦未援引甘憲成之證述，資為認定上訴人犯罪之論據，上訴人自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（二）犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人王宗敬所為之先後證述，雖有不一，應以其最初之證述較為可信，且依卷內資料，又別無證據足資證明王宗敬之證述有虛偽不實之客觀情形。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共同正犯王宗敬等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者；有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者；亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者；有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人與王宗敬等人間自交付槍枝起，即有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（四）原判決理由欄壹之丁已說明上開通訊監察譯文具證據能力之理由（原判決第十九頁），並無判決理由不備之違法情形。上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯輕罪之刑法第三百零五條恐嚇部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其一行為所同時觸犯之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，得提起第三審上訴，恐嚇之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之恐嚇部分，自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十二日
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