裁判字號：臺北高等行政法院100年訴字第1391號裁定
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：所有權登記
臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第1391號原告 吳香官 被告連江縣地政事務所代表人連素秋（代理主任）上列當事人間所有權登記事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」同法第107條第1項第10款亦有明定。是以，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經訴願程序而未獲救濟者始能提起，倘未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件。
二、原告起訴主張略以：原告向被告申請連江縣○○鄉○○段00
00、000000、0000、0000地號土地（下稱系爭土地）登記為所有人，案經被告駁回，原告不服，提起訴願，經連江縣政府以訴願無理由予以駁回，原告檢具補充資料，提起訴願再審，經訴願機關再審結果：原處分撤銷並應於3個月內另為適法之處分。惟被告逾法定處理期間（3個月）迄未作成處分，應作為而不作為，嚴重影響原告權益，爰依行政訴訟法第5條第1項規定提起課與義務訴訟，暨依同法第7條規定合併請求損害賠償，並聲明：㈠被告對於原告申請○○○鄉○○段000、000000、0000、0000地號土地依安輔條例第14條之1、第14條之2的規定登記為原告所有，應作成准許的行政處分。㈡被告應賠償原告新臺幣（下同）14,241,896元（包含差旅費15萬、文件影印、郵寄、電話費10萬，律師費20萬，土地收益損失00000000元）及精神賠償450萬元。
三、查原告於95年10月31日以時效取得為由，向被告申請系爭4筆土地所有權登記（被告收件字號：95連地登總字第07750、007760、007770、007780號），經被告派員赴現地會勘結果，以系爭土地現況均為供公眾共同使用空間（現為公共道路、公共停車廣場及公車站），按最高法院72年台上字第5040號判決：「公有公用物或公有公共用物，具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定」，爰依土地登記規則第57條規定，以97年10月24日連地所登駁字第001363、001364、001365、001366號駁回通知書（下統稱原處分）駁回原告所請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，嗣提起訴願再審，經連江縣政府99年6月28日連企訴字第09900074號訴願再審決定：「原處分撤銷，並應於3個月內另為適法之處分。」被告於訴願再審決定後，以99年8月25日連地所字第0990002117號函通知原告檢附原登記申請資料重行送件申請登記，惟經原告於99年9月7日完成送件後，被告迄未作出准駁處分等情，為兩造所不爭執，並有原告95年10月31日土地登記申請書、原處分、連江縣政府98年8月26日連企訴字第09800234號訴願決定書、99年6月28日連企訴字第09900074號訴願再審決定書、被告99年8月25日連地所字第0990002117號函等件影本在卷可稽；又原告對被告遲未就其申請重為准駁之決定，應作為而不作為，影響其權益之情事，已向訴願機關連江縣政府提起訴願，為原告於本院100年11月15日準備程序中所自陳，並有原告100年8月22日所具訴願書附卷可考（本院卷第102-104頁），而原告上開訴願，現正由連江縣政府訴願委員會審議中，亦據本院向連江縣政府查詢明確（本院卷第107頁），其事實均堪認定。從而，原告對於被告就其申請逾法定期間怠於作成准駁之決定，業依訴願法第2條規定提起訴願，現正審議中，原告未待訴願決定即逕向本院提起本件課予義務訴訟，即屬未經訴願前置程序，核與行政訴訟法第5條第1項規定未符。再者，訴願法上之再審制度係參照民事訴訟及行政訴訟法上之再審制度而設，當事人就確定之訴願決定申請再審，乃行使訴願法上得除去確定訴願決定效力之權利，與行政訴訟法第4條及第5條所規範得對提起行政訴訟以資救濟之一般訴願決定並不相同，受理訴願再審之機關，依訴願法第97條規定作成之再審決定，與通常之訴願決定，在程序標的及聲請原因上有所不同，尚不得謂再審決定即屬行政訴訟法第4條及第5條所稱之訴願決定，而得藉此提起撤銷訴訟或課與義務訴訟（最高行政法院95年度裁字第1409號裁定意旨、各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會研討結論參照），是前開連江縣政府99年6月28日連企訴字第09900074號訴願再審決定，非屬行政訴訟法第
5條所稱訴願決定，亦屬至明。原告提起本件課與義務訴訟，未先經訴願程序，依首揭說明，其訴不合法，且無從補正，應予駁回。又原告所提課與義務訴訟既因不合法而駁回，原告依行政訴訟第7條規定合併請求損害賠償，即失所據，爰併駁回之。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年11月24日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官黃清光
法官李維心法官程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年11月24日
書記官張正清