裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1021號刑事判決
裁判日期：民國105年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1021號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告諶慶松上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第1166號，中華民國105年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1029號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
諶慶松施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、諶慶松前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年8月24日執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9221號、第9910號為不起訴處分確定；又因於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之88年間，再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於88年11月24日出監併付保護管束，再經裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月9日期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院於88年8月9日以88年度易字第1555號判決判處有期徒刑六月確定。
又因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑七月、一年三月、四月，經臺灣桃園地方法院102年度聲字第2950號裁定定應執行有期徒刑一年十月確定，嗣於103年8月7日縮短刑期假釋出監，餘刑交付保護管束，執行期滿日期為104年4月10日。詎諶慶松仍不知警惕，又基於施用第二級毒品之犯意，於104年2月6日10時許在臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室接受採尿起回溯96小時內某時，在臺灣地區不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於104年2月6日在臺灣桃園地方法院檢察署採尿送驗，呈毒品安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人報告同署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告諶慶松雖矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯稱：伊沒有施用甲基安非他，這是最後一次報到驗尿，如果要用的話，伊早就用了，可能是吃了醫院開的肝藥及腳水腫藥，才會驗出有甲基安非他命陽性反應云云。然查：
㈠被告係施用毒品犯受保護管束人，於104年2月6日10時許
在臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室接受採尿，經送驗結果呈甲基安非他命類陽性反應，有臺灣尖端科技股份有限公司
104年2月24日濫用藥物檢驗報告（以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗）、臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品受保護管束人採尿報到編號表、施用毒品受保護管束人尿液檢體監管記錄表各一紙在卷可資佐證（見偵卷第2至4頁）。㈡被告辯稱：伊沒有施用第二級毒品甲基安非他命，可能是吃
了省桃開的肝藥及腳水腫的藥，才會驗出云云，但經原審函詢衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院），其所開立予被告服用之藥物是否會代謝甲基安非他命或含甲基安非他命之成分乙節，函覆結果：「說明二、其所服用藥物無代謝甲基安非他命或含甲基安非他命成分。」有桃園醫院104年8月17日桃醫醫行字第0000000000號函及後附被告病歷資料1份在卷可憑，是被告縱服用桃園醫院所開立之藥物，應不致影響檢驗報告之檢出結果，足見被告此部分辯解洵無可採。
㈢至原審經採集被告唾液之DNA檢體，並調取被告上開尿液檢
體（檢體編號：000000000、實驗室檢體編號：AF53504），送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為DNA-
STR型別鑑驗，鑑定結果為：「編號104年度保管字第6938號尿液甲、乙瓶，經萃取DNA檢測，均未檢出足資比對之DNA-STR型別」；鑑定結果為：「本案證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人諶慶松比對」，固有刑事警察局鑑定書在卷可稽，惟被告尿液檢體因長時間存放易遭細菌感染，而難以檢出足供辨識之DNA等生物跡證係屬常事，且鑑定結果僅係因未檢驗出足夠比對的檢體而無法比對尿液檢體與被告之
DNA型別是否相符，並非直接認定尿液檢體非採自被告，而臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品受保護管束人採尿報到編號表及施用毒品受保護管束人尿液檢體監管記錄表均有被告之簽名，被告於偵查及審理中從未質疑尿液之同一性，是上開鑑定書尚難採為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告所辯，顯屬卸責飾詞，殊無可採。本案事證
明確，被告於104年4月6日10時許採尿起回溯96小時內在不詳時地施用甲基安非他命一次之犯行，堪以認定。
二、論罪之說明：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得施用及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原判決撤銷改判之理由：原審不察，遽為被告無罪之判決，容有未洽。檢察官認原審以證據不足諭知無罪為不當提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告施用毒品甲基安非他命，戕害自己身心健康，並未危害他人，並兼衡其品行、智識程度，家庭狀況及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雪紅中華民國105年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。