裁判字號：最高法院99年台上字第3805號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三八０五號上訴人甲○○選任辯護人 黃柏彰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第五二０號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一０一０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、第一審共同被告 周玉萍 （按係上訴人之同居女友，已經判處有期徒刑十五年六月確定，上訴人因逃匿，遭通緝後，始到案受審）在第一審審理中，既供明：警詢時，適逢「提藥」（按指毒癮發作），乃胡稱有與上訴人共同意圖販賣毒品而購進之作為等語，原審竟採用此不實之唯一證據，在無其他補強證據情況下，遽行認定上訴人犯販賣毒品之重罪，顯與證據裁判主義有違。㈡、扣案之筆記本所載者，實乃上訴人和周玉萍溝通感情，勸導遠離毒品之文字，檢察官竟在查無毒品買受人、聯絡電話或監聽紀錄之情況下，逕以該筆記本作為上訴人販賣毒品之證據，對於上訴人所提該筆記本與毒品交易無何關聯性之抗辯置之不理，原審亦沿用第一審之判決理由，不詳加說明不採信上訴人辯解之原因，非但判決理由不備，而且矛盾。㈢、扣案之各類毒品數量非鉅，無非純供己用；其實以上訴人當時係住在四樓，距離地面達十四公尺之高，而毒品每包重量皆輕之情形，根本不可能自樓上以丟包方式出售給他人，詎原審不信上訴人所辯，偏採周玉萍所謂一人在樓下向買方收款，另人在樓上丟包進行毒品交易之虛言，即悖於經驗法則、論理法則；況原判決未詳述其認定上訴人具有營利之意圖，逕以販賣毒品重責相繩，同有理由不備之違失。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人依其主觀，任意指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。而供述證據雖彼此歧異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又刑事法之販賣行為概念，係自法律禁制規範目的而出發，祇要基於牟利意圖而為交易，無論買或賣，既違反法律禁止規範，即應受法律評價，故不以販入後復行賣出為必要，凡有一於此，罪即成立。本件原判決主要係依憑上訴人坦承確與同居女友周玉萍合謀後，由上訴人向「阿國」購入一批毒品，嗣並共同持有毒品，為警持搜索票自該居處搜出之部分自白；周玉萍在警詢時，供明扣案筆記本中關於「路線」，乃指毒品來源，「腳」即謂下線，亦即需要購買毒品之人，「安全問題」意為害怕施用與購買毒品之事遭警查獲，「做哪一行」隱指介紹朋友向「阿國」購買毒品；在偵查中證實扣案之毒品係向「阿國」購進等語之證言；載明上揭毒品交易，隱藏諸多暗語，顯示將以一人在樓下收款，另人在樓上丟包方式，分工進行販售毒品而牟利之筆記本；搜扣之毒品與外包裝；檢出十二包白色粉末含有海洛因成分（淨重一．五公克）、八小包結晶體含有甲基安非他命成分（驗餘淨重二．三八二公克）、一小包菸草係大麻類藥品之鑑定書、檢驗報告等證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行（其實尚搜獲載有電話通聯號碼及帳款簿，祇因難以查證內情，故依有利原則，從輕認定僅有一次販入，未及多次出售，旋為警破獲），因而撤銷第一審之科刑判決，改判依販賣第一級毒品、販賣第二級毒品與持有第二級毒品（大麻）之想像競合犯，從一重論上訴人以共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑（依刑法第五十九條減輕其刑，處有期徒刑十五年六月）。對於上訴人僅承認持有毒品，而矢口否認犯販賣毒品重罪，所為係純供己用，既未查得向伊買取毒品之人，自不能論伊重罪名，系爭筆記本內容無非勸說周玉萍不要販售毒品云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料予以指駁、說明。且指出勘驗周玉萍之警詢和偵訊錄音光碟，結果發現周玉萍當時意識清晰，警員及檢察官皆無以坦承可獲交保之言，作為交換條件，合於傳聞法則所要求之特信性及必要性，堪屬適法證據，再衡諸其案發初時，供述甚為明確、具體，乏偽證動機，又與客觀事證相符，顯較審判中翻異、迴護之語可採；上揭筆記本內容顯出尋覓毒品來源、分工出售毒品之構思，而遭查獲之毒品均經分裝完竣，足見係為營利之意圖而販入，且早在販入之前，即存有轉手售出之意。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指為違法，且猶為單純之事實爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十一日
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