裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第342號刑事判決
裁判日期：民國107年06月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第342號上訴人即被告 陳俊韋 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第
174號中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第19242號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳俊韋意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
6年10月13日凌晨2時40分許，自 岳振堂 位於臺南市○○區○○○街○○號住處後方防火巷，攀爬至2樓陽臺，因該住處
2樓後方拉門未上鎖，乃開啟拉門侵入岳振堂上開住處，並至岳振堂3樓房間內徒手竊取岳振堂所有放置於皮夾內之現金新臺幣（下同）4,200元。嗣因岳振堂聽聞異聲驚醒發現陳俊韋而報警處理，經警據報至現場於陳俊韋身旁扣得4,20
0元，因而查悉上情。
二、案經岳振堂訴由臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告陳俊韋經本院合法傳喚，此有本院送達證書1紙在卷可考（見本院卷第31頁），其無正當理由而不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。本案檢察官於本院審判期日經提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第39至42頁），茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。
㈡至非供述證據（卷內之文書、物證）部分，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌上揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，均具證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告陳俊韋於偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第38頁正反面、原審卷第78、84至85頁），核與告訴人岳振堂之指訴相符（見警卷第12至13頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片8張在卷可稽（見警卷第15至19、24、32至35頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越
」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閉作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院45年台上字第1443號判例意旨參照）。另被告之使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔（最高法院63年台上字第50號判例要旨參照）。被告係直接以手開啟未上鎖之拉門進入告訴人之住處，並無任何踰越或超越門扇之情形，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。檢察官認被告另觸犯同條項第2款之踰越門扇竊盜罪，容有誤會，併此敘明。
㈡被告前因販賣毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102年度訴
字第991號判決判處有期徒刑2年8月確定；又因轉讓毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102年度易字第1282號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月，嗣經本院以
103年度上訴字第117號判決駁回上訴確定；上開案件經本院以103年度聲字第514號裁定定應執行有期徒刑2年10月確定，於104年12月3日縮短刑期假釋出監付保護管束，10
5年10月29日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第23至26頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告之犯罪事證明確，應予適用刑法第321條第1項第1款、第47條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有販賣毒品及轉讓毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，其正值青壯年，卻不思循正途賺取所需，恣意竊取他人財物，毫不尊重他人之財產權，且於夜間侵入他人住宅竊取物品，嚴重危害社會治安，所生危害非輕，惟念被告於偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，所竊取財物4,200元已全數返還予告訴人，兼衡被告自承高職畢業、未婚、於酒店擔任少爺、月收入45,000元、須負擔家中貸款（見原審卷第85頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月。並就沒收部分，諭知如下：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。
㈡查被告所竊得之現金4,200元，已全數發還予告訴人，有贓
物認領保管單附卷可稽（見警卷第24頁），依前揭規定即不予宣告沒收。
四、經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴猶請求減輕其刑，並將原判決撤銷改判；惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年台上字第6696號判例意旨自明。原審就本件刑之裁量，已詳載審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。另原審亦已參酌被告家庭情形、經濟狀況不佳、須負擔家中貸款等因素為量刑依據，被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如上述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上揭上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官邱朝智於原審實行公訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。
中華民國107年6月27日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國107年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。