裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1471號刑事判決
裁判日期：民國107年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1471號上訴人即被告 葉春彬 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第109號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6745號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉春彬前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）先後以87年度毒聲字第1913號、88年度毒聲字第7463號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國88年4月9日、同年12月10日執行完畢釋放出所，由臺灣新北地方檢察署檢察官分別以88年度偵字第7133號、88年度毒偵字第1323號為不起訴處分確定；其於上揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以89年度毒聲字第1308號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經裁定停止戒治，於90年1月20日出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年5月21日保護管束期滿，再經臺北地院以90年度簡字第937號判決判處有期徒刑6月確定，接續他案執行，於91年1月8日執行完畢。之後復因施用毒品等案件，經新北地院先後以105年度訴字第213號判決判處有期徒刑4月、105年度審訴字第1329號判決判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑8月確定。
二、詎猶不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年5月9日23時許，在新北市○○區○○路0段000巷0弄00號4樓住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入注射針筒內摻水稀釋注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年5月10日16時20分許，因另案通緝為警在其上址住處前緝獲，葉春彬於偵查機關查悉其施用毒品前，即主動向員警自首，坦承上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北巿政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第73至74、87至88頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
㈡、被告葉春彬固曾爭執卷內尿液採驗同意書之證據能力，認其當日因通緝到案，未遭搜索扣押毒品，其被警察誘導，方同意採尿，警察應係違法採尿云云。惟查：卷附之尿液採驗同意書上確有被告之親筆簽名及按捺之指印，該同意書上以粗體字明載「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，有該尿液採驗同意書在卷可查（毒偵卷第6頁）；再參諸被告自警詢至原審審理程序止，從未表示有何遭到員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不法方式訊問，方同意簽署上開尿液採驗同意書之情（毒偵卷第2至3頁，原審卷第65至67、71至75頁）；嗣於本院準備程序及審理程序始稱：
警察以誘導方式誘稱其係經通緝到案又有毒品前科，必須採尿云云；觀諸被告之警詢筆錄並無員警告知必須採尿之內容，被告亦稱於製作警詢筆錄時未遭到強暴、脅迫，所述係出於自由意志等語（本院卷第73至74、87、89頁），且於本院審理時復表示無證據聲請調查，是被告並未指出證明方法以實其說，依卷內事證亦不足以推翻上開尿液採驗同意書簽名之任意性。
㈢、按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之；拘提或因通緝逮捕之被告，應即解送指定之處所；如24小時內不能達到指定之處所者，應分別其命拘提或通緝者為法院或檢察官，先行解送較近之法院或檢察機關，訊問其人有無錯誤，刑事訴訟法第87條第1項、第91條第1項定有明文。故遭通緝之人犯，司法警察官本可依法拘束其人身自由。次按，司法警察或司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官，刑事訴訟法第229條第2項、第230條第2項及第231條第2項定有明文，是司法警察或司法警察官對於通緝到案之被告，自亦得依法調查犯罪嫌疑，僅係其詢問方式，應準用同法第九章之規定，依合法方式為之；若司法警察或司法警察官詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反同法第95條第2款、第3款有關權利告知之規定者，依此所取得之自白則不得作為證據，同法第100條之2、第185條之2第2項亦規定甚明。是司法警察與司法警察官拘提、逮捕被告後，得依法拘束被告之人身自由與偵查犯罪，如同法院提訊在監在押之被告到庭進行訴訟程序，雖被告之身體自由相對受到拘束，然法院及在庭實施訴訟行為之當事人，若經合法詰問或詢、訊問被告之程序，因而取得被告之自白或對其不利之資料，仍應有證據能力。查本案被告係經通緝到案，於製作警詢筆錄時員警已告知其刑事訴訟法第95條之相關權利，此為被告所供認，並有警詢筆錄、查捕逃犯作業查詢報表等存卷可參（毒偵卷第2至3、7頁），卷內亦無其他證據足認員警有非法逮捕與詢問被告之情，自難認本案於偵查中取得之證據資料無證據能力。
㈣、又按，司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。查本案被告於警詢時既供稱：其最近一次施用海洛因係106年5月9日晚上23時許，在新北市○○區○○路0段000巷0弄00號4樓住處，將海洛因及甲基安非他命置入注射針筒，注射於屁股皮膚上等語（偵卷第3頁），則被告所述已足使員警有相當理由認為有採集其尿液之必要，是本案員警對被告採尿送驗，應屬合法，被告辯稱其係經通緝到案，不應採尿，警察採尿違法云云，要屬無據，並無可採。
二、認定事實之依據及理由：
㈠、被告對於前述施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（毒偵卷第3頁，原審卷第66、72、74頁、本院卷第89頁）；且被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應等情，有尿液採驗同意書、檢體編號對照表及前開公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（毒偵卷第4至6頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡、被告前因施用毒品行為，曾受有如事實欄一所載之觀察勒戒、強制戒治暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。本次被告施用毒品之時間，雖距強制戒治執行完畢後已逾5年，惟其曾於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，而被告本次施用第一級毒品之行為，已係3犯以上，自應逕行追訴處罰。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級與第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。被告施用前非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡、被告於106年5月10日16時20分許，因另案通緝為警在其上址住處前緝獲，其在員警查悉其施用毒品犯嫌前，即主動向員警自首，坦承其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行並接受裁判，有警詢筆錄在卷可按（毒偵卷第2至3頁），足認被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪前，即已向員警坦承有為此犯行而自首並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、維持原判之理由：原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段規定，審酌被告前經觀察勒戒及法院科刑處罰後，竟再為本案施用毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志力薄弱，惟其犯後尚能坦承犯行，兼衡被告生活狀況及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨或稱本件採尿程序顯有瑕疵，而求為無罪判決或指謫原審量刑過重，而請求從輕量刑云云。然被告指稱採尿程序不合法一節，並不足採，業據本院說明如前；再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；查本案原審量刑時，已審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，予以處刑；且施用第一級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑6月，被告又有前述多次施用毒品前案紀錄，而本件復有同時施用第二級毒品甲基安非他命之情，其犯罪情節亦顯較一般單純施用第一級毒品為重，況被告合於自首要件，原審就被告前開犯行依刑法第62條前段規定減輕其刑後，量處上開刑度，亦核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。綜上所述，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年7月26日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官林怡秀法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國107年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。