裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第269號民事判決
裁判日期：民國94年05月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第二六九號
上訴人甲○○住苗栗法定代理人丙○○住苗栗訴訟代理人丁○○住苗栗被上訴人財團法人為恭紀念醫院設苗栗縣○○鎮○○路○○○號法定代理人戊○○被上訴人乙○○右二人共同訴訟代理人 倪子修 律師住台北市○○○路○段○○號九樓右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三日臺灣苗栗地方法院第一審判決（九十年度訴字第三二七號），提起上訴，並於本院為訴之追加（擴張）本院九十四年四月二十六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因咳𠻳問題，於民國（下同）八十八年五月三十一日前往被上訴人為恭紀念醫院門診，由醫師 呂實梧 診治，依其專業能力，應注意能注意而疏未注意，將伊患肺結核而誤診為肺癌，並隨即安排肺結核病患所不需要住院及連串檢查，旋於翌日即六月一日為肺功能檢查、胸部電腦斷層檢查及各項生理化驗檢查完成後，依其專業能力，應注意能注意卻疏未注意，持續將伊當作肺癌病患，於六月二日下午繼續安排由其胸腔科醫師即被上訴人乙○○為伊為肺結核檢查所不需之支氣管鏡檢查手術（下稱鏡查手術）。迨至鏡檢手術之時，被上訴人不僅未依法告知鏡檢手術之緣由、必要性、風險與副作用，更未親自診察伊有無藥物過敏及其他手術前必要診問事項，即冒然為伊實施鏡檢手術。該鏡檢手術之時間，依其攝影時間觀之，係自同年六月二日下午一時十六分三十七秒開始進行，然病歷記錄卻載支氣管鏡檢查之時間為同日下午二時，足見被上訴人乙○○顯係在檢查中伊已出現身體不適之情況下，仍執意繼續檢查至下午二時，致伊因檢查時間過長，痛苦不支而發生呼吸中止，並因呼吸停止過長，致呈植物人狀態之結果，被上訴人乙○○之醫療過失行為與伊呈植物人狀態，顯有相當因果關係。又被上訴人乙○○未事先詢問、檢測伊是否有特殊體質或對藥物過敏，即遽以於檢查前後對伊注射Atropine、Xylocaine、Epinephine此三種藥物，致伊出現「心律不整」或「腦疝脫」症狀，被上訴人乙○○未盡此注意之義務，亦有過失。又被上訴人對昏迷中之伊復疏於注意，未採取積極地診查、醫治等安全防護措施，任令伊由昏迷轉為休克，發現時，已無法有效急救，使伊成為植物人，併有醫療上之疏失。且本件之醫療行為有消費者保護法之適用，被上訴人等對伊應負無過失責任。茲因之被上訴人之過失醫療行為，不法侵害伊之身體、健康，致伊受有重大創傷，而受有醫療費用，喪失勞動能力、增加生活上之需要（專業照護及成人紙尿布之費用）之損害，並受有精神上之損害，依民法第一百八十八條第一項規定，被上訴人等自應連帶負損害賠償責任。又縱被上訴人等能證明其無過失，依消費者保護法之規定，其等亦應負連帶賠償之責等情，爰依上開法律規定，於原審起訴（請求新台幣五百三十二萬九千一百六十一元），並於本院為訴之追加（擴張），求為命被上訴人連帶給付伊六百三十九萬七千六百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息之判決。
二、被上訴人乙○○及為恭紀念醫院則以：被上訴人於八十八年六月二日為上訴人施行支氣管鏡檢查，主要是藉由支氣管鏡刷取氣管上細胞檢體，並切取上訴人疑似癌症腫塊之切片，以作為檢查上訴人是否確罹患癌症之依據。嗣亦由該支氣管鏡刷毛及切片所取得之細胞檢查作進一步之檢查，始確認上訴人罹肺結核，而非罹肺癌，是上訴人指伊等為作肺結核患者所不必要之檢查為有醫療疏失，實屬無稽。且被上訴人乙○○於上訴人接受檢查前，業已告知所施行之檢查為支氣鏡檢查，並已告知該項檢查所可能發生之副作用及其他併發症，此並有上訴人及其配偶丙○○所簽具之「放射診斷部檢查同意書」可證，是被上訴人乃已盡告知之義務。又一般支氣管鏡檢查所需之時間，約為二十分鐘，本件之檢查時間為該日十三時十六分三十七秒至十三時二十分十九秒，僅約五分鐘，此有支氣管鏡上攝影之時間可證，至醫師於病歷所為於六月二百下午二時進行支氣管鏡檢查，乃檢查後依回憶所誤植，並非表示檢查至二時止，且於檢查之過程中，上訴人並無不適之反應，而係在檢查後始出現情緒激動，嚎啕大哭之情形，並非於檢查時即呈不適狀態及醫師仍執意繼續並延長時間檢查造成其昏迷休克。上訴人之所以昏迷休克，疑為突發性之心律不整所導致，惟上訴人於入院檢查前，即由被上訴人醫院住院醫師 張瑞梅 為上訴人製作入院病歷記錄，並詢問上訴人現在、過去病史，進行各項理學檢查，且於第四項個人生活史記載上訴人並無藥物或食物過敏之情形，而被上訴人乙○○並於上開入院病歷記錄蓋章已示知悉。從而被上訴人既於上訴人入院前業已詢問其有無藥物過敏或其他特殊病史，被上訴人乙○○因而據此無藥物過敏及特殊體質之記載，而對上訴人施以Atropine、Xylocaine、Epinephine三種藥物後，施行支氣管鏡檢查，難認有何過失可言。蓋依目前之醫學學療常規，被上訴人施作支氣管鏡檢查，於詢問病患有無特殊體質，告知施作作檢查所可能產生之副作用，並施行一般之理學檢查，認病患並無不適合施作之情形，並經病患之同意後，並無需再對病患作進一步之特殊檢查，始得施作本件支氣管鏡之檢查。故縱認本件上訴人事後經推測其可能之休克致為植物人之原因為突發性之心律不整或腦疝脫，亦無反認被上訴人有對其作進一步檢查（例如：心電圖檢查）之義務（蓋上訴人並無任何相關之病史可資認為有此必要），是伊等就此殊無任何過失之可言。又於上訴人經支氣管鏡檢查後，發生情緒反應而大哭，顯見其心肺功能正常，被上訴人僅予密切觀察及心理安慰，並無醫療疏失。於其發生呼吸急促，心跳停止後，被上訴人乙○○並立即給予急救，包括藥物、氣管插管及電擊術，並於十六分鐘急救後，恢復生命跡象，是關於術後之反應及急救過程亦無何疏失。上開情形，經檢察官先後二次送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認被上訴人乙○○並無任何醫療疏失，且經檢察官就上訴人之配偶對被上訴人乙○○所告業務過失重傷害乙案，為不起訴處分，並經台灣高等法院台中分院檢察署駁回其覆議之聲請確定在案，益徵被上訴人等並無過失侵權行為。再者，醫療行為應負損害賠償責任者，以具有故意或過失為限，並無消費者保護法關於無過失責任規定之適用，此並經九十三年四月二十八日新修正之醫療法第八十二條第二款予以明文化，是上訴人就上開情形主張伊等應依消費者保護法規定對其負無過失賠償責任，洵屬無據等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人之訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並於本院為訴之追加（擴張），聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付伊六百三十九萬七千六百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣伊願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴及追加之訴。
四、查上訴人主張其於八十八年五月三十一日至被上訴人醫院門診求診，主訴咳嗽約四個多月，無法痊癒，嗣於同年六月二日下午由被上訴人醫院胸腔科醫師即被上訴人乙○○為其作支氣管鏡檢查，而上訴人則曾出現情緒激動之情況，隨後出現呼吸中止，心室心搏過速症狀，在其心跳無法恢復之過程中，腦部出現約十分鐘之缺氧狀態，致成植物人等事實，業據其提出為恭紀念醫院診斷證明書、台灣苗栗地方法院八十八年度禁字第三六號民事裁定及行政院衛生署醫事審議委員會編號第八八二七七號鑑定書等件為證（見原審法院卷第一一、六五、一四六頁），復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部份之主張為真實。
五、惟上訴人主張：被上訴人疏未注意其只罹肺結核，並無作肺癌檢查必要，且被上訴人乙○○未告知伊係作支氣管鏡檢查，亦未向伊說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險。且在檢查中伊已出現身體不適之情況下，仍執意繼續檢查至下午二時，致伊因檢查時間過長，而發生呼吸中止，並因急救失當使伊呼吸停止過長，致呈植物人狀態之結果。又被上訴人乙○○未事先詢問，檢測上訴人是否有特殊體質或對藥物過敏，即遽以於檢查前後對伊注射Atropine、Xyloca
ine、Epinephine此三種藥物，致伊出現「心律不整」或「腦疝脫」症狀，被上訴人乙○○未盡說明及注意之義務，自有過失。且本件係醫療行為所致之損害，依民事訴訟法第二百七十七條但書及民法第一百九十一條之三但書規定，被上訴人主張免責，自應由被上訴人負舉證責任，即使其能為此證明，但依消費者保護法之規定，被上訴人亦應負無過失之賠償責任等語，則為被上訴人所否認，並以上情置辯。綜上，本件之爭執要旨，厥為：㈠、被上訴人是否疏未注意上訴人僅罹肺結核，並非罹肺癌，而出於疏失作不必要之支氣管鏡檢查？㈡、被上訴人於施作支氣管鏡檢查前，是否未告知該項檢查項目及可能之副作用或併發症，並未於檢測上訴人有無特殊體質或藥物過敏、任意施打Atropine、Xylocaine、Epinephine三種藥物不當，致上訴人誘發急性心律不整或腦疝脫？㈢、被上訴人是否為上訴人施作支氣管鏡檢查時間過長，及上訴人於檢查過程中已呈不適反應，仍勉強繼續施作致其昏迷休克？被上訴人於施作支氣管鏡檢查後，上訴人有不良反應情形，被上訴人未施作任何醫療上對治行為（例如：測脈搏心跳、血壓等），只為「密切觀察及心理安慰」是否急救不當？㈣、上開情形，應由何人負舉證責任？本件醫療行為所致之損害，有無消費者保護法關於無過失責任規定之適用？等項。
六、關於本件之爭執要旨，茲逐一審酌如下：
㈠、被上訴人是否疏未注意上訴人只罹肺結核，而非罹肺癌，而過失作無必要之支氣管鏡檢查方面：
上訴人指摘被上訴人侵權之事實之一為其於八十八年五月三十一日診治上訴人時，依其專業能力，應注意能注意而疏未注意，將上訴人肺結核誤診為肺癌，並隨即安排肺結核病患所不需要之住院及一連串檢查云云，惟上訴人於起訴之初不諱言其乃因久咳不癒於八十八年五月三十一日在被上訴人醫院由醫師即訴外人呂實梧為其診察，並建議其住院作完整之檢查之事實。惟查上訴人於八十八年五月三十一日至被上訴人醫院求診，主訴久咳四個月不癒，經胸部Ｘ光及電腦斷層檢查，確定其左上肺葉有一腫塊，高度懷疑為肺癌，因此在徵得上訴人同意後，安排支氣管鏡檢查，此有上訴人於檢查前所具之「放射診斷部檢查同意書」乙紙在卷可稽（見原審卷第三十七頁），上訴人之配偶即法定代理人丙○○就此部分亦予承認（見本院卷第一宗第二五四頁），即丙○○於為刑事告訴時，亦不諱言上訴人乃因病情所需而施作本件支氣管鏡之檢查之事實。而上訴人，乃經為支氣管鏡檢查，由支氣刷毛所取得之氣管細胞，於八十八年六月十一日經病理檢查及同月十六日完成切片檢查後，而確認其為只罹肺結核，而非惡性腫瘤乙節，有該二項報告在卷可稽，並為上訴人於準備㈠狀內所明載，並謂「被上訴人於同年六月十一日已知該腫塊細胞非惡性腫瘤（即肺癌）」等語（見本院卷第一宗第八○－八一頁）。是上訴人倒果為因，強指被上訴人於八十八年五月三十一日其初診主訴久咳四月不癒之事實，即應知其只罹肺結核，而非肺癌，而無庸作支氣管鏡檢查竟仍予以施作，而致上訴人昏厥休克自有過失云云，顯非可取。
㈡、被上訴人於施作支氣管鏡檢查前，是否未告知該檢查項目及可能之副作用或併發症，並任意施打Atropine、Xylocaine、Epinephine藥物不當致引發上訴人心律不整或腦疝脫昏厥休克方面：
⒈上訴人雖指摘被上訴人於作支氣管鏡檢查前，並未告知檢查項目及其可能之
副作用或併發症，即任意為其施打上開三種藥物檢查，致其昏厥，始誘使其配偶丙○○簽署檢查同意書云云，惟為被上訴人所否認，而；以上情置辯。查一審卷第三十七頁之「放射診斷部檢查同意書」，乃於本件施作支氣管鏡前即簽立乙節，為上訴人之法定代理人丙○○於本院準備程序中所是認（見本院卷第一宗第二五四頁）。而揆之該同意書上，有上訴人及其配偶丙○○之簽名及指印，檢查項目則勾選為其他，並註明Bronchoscopy（指支氣管鏡檢查），且該同意書上已載明：「本人因病情需要，經：科醫師．．．詳細說明並閱讀本檢查說明及同意書，已瞭解施行上項檢查之必要性及過程中（含注射造影劑）所可能發生之不良副作用（如附註）或其他併發症。」等語；另參以上訴人之入院病歷記錄，其中第八項診斷治療計劃，亦載有計劃進行支氣管鏡檢查（見一審卷第二三二頁），其上並有被上訴人乙○○之戳章，足認被上訴人乙○○於上訴人接受檢查前，業已告知所施行之檢查為支氣管鏡檢查，並已告知該項檢查所可能發生之副作用及其他併發症，是被上訴人乙○○已盡其說明之義務，堪可認定。
⒉上訴人另主張：被上訴人乙○○於進行支氣管檢查前，未詢問檢測伊有無藥
物過敏或特殊體質，遽以施打Atropine、Xylocaine、Epinephine，而此三種藥物，分別有心律不整、抽搐、意識不清、顫抖、低血壓、噁心、嘔吐、頭痛及高血壓之副作用，且有藥物過敏或禁忌症者，不能使用，有行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書第十一點鑑定意見第一項可稽（見本院卷第一七六頁），足見被上訴人乙○○未盡注意之義務，為有過失云云。惟按上訴人於入院檢查前，即由被上訴人醫院住院醫師張瑞梅為上訴人製作入院病歷記錄，並詢問上訴人現在、過去病史，進行理學檢查，且於第四項個人生活史記載上訴人並無藥物或食物過敏之情形（見原審卷第二三一頁），即上訴人之配偶丙○○在場時，上訴人之訴訟代理人丁○○亦直言上訴人平時並無心律不整之現象無訛（見本院第一宗第三十八頁），是上開張瑞梅醫師所作之病歷記錄，並無錯誤，而被上訴人乙○○並於上開入院病歷記錄蓋章已示知悉。從而被上訴人既於上訴人入院前業已詢問其有無藥物過敏或其他特殊病史，被上訴人乙○○因而據此無藥物過敏之記載，而對上訴人施以上開三種藥物，難認被上訴人乙○○有何過失可言。一般而言，上開三種藥物之施打，並不需要事先作藥物測試，而依上訴人術前之上開理學及肺功能檢查，其應適合作支氣管鏡檢查，且施打上開三種藥物之量亦屬合宜等節，並為行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書所是認（見原審卷第一七五－一七八頁）。另關於上開三種藥物施打之劑量，被上訴人乙○○供稱：「我忘記有無開單子，但不一定要開，作這項檢查，術前成人要施打多少劑量，負責施打之護士都知道」，證人 張禎婷 證稱「只有ＡＴＲＯＰＩＮＥ、ＸＹＬＯＣＡＩＮ是我做的，另外一個是止血針（ＥＰＩＮＥＰＨＲＩＮ），如術中有需要直接由醫師直接給予推進去。喉部局部麻醉劑在檢查前我會先噴二、三次，而ＡＴＲＯＰＩＮＥ這藥物是按照醫囑來做，醫囑是有開單子，本件我確認有開單」等語（見本院卷第一宗第二五六頁、第二五八頁），是依上開病歷記載暨被上訴人乙○○、證人張禎婷之陳述，亦屬合理之劑量。關於有無醫囑或開單子，被上訴人乙○○之記憶並不清礎，惟並無任何證據顯示其使用之劑量為不適當。上訴人以其二人所供似非一致，即臆測其劑量不當，乃導致其昏厥休克，尚非可取，是據此認被上訴人乙○○為有過失，即非有據。
㈢、被上訴人乙○○是否為上訴人施作支氣管鏡時間過長，及上訴人於檢查過程中已呈不適反應，仍勉強繼續施作致其昏迷休克，暨其後之反應及急救是否失當方面：
⒈上訴人又主張：支氣管鏡之檢查自六月二日下午一時十六分三十七秒即開始
進行，然在檢查中伊已出現身體不適之情況下，被上訴人乙○○竟仍執意繼續檢查至下午二時，致伊因檢查時間過長，而發生呼吸中止，並因呼吸停止過長，致呈植物人狀態云云。惟亦為被上訴人所否認，並以：上訴人係在檢查完畢後始出現情緒激動、嚎啕大哭之情形，並非檢查中即出現；至於上訴人出現呼吸中止，心室心搏過速症狀，初步研判極有可能係突發性之心律不整所導致，被上訴人乙○○施作檢查之時間在十分鐘內，並無延長檢查時間之情，因其後依記憶填寫病歷，故與護理紀錄稍有出入等語置辯。
⒉經查：本件病歷記載上訴人於六月二日下午二時進行支氣管鏡檢查，下午二
時三十分施以急救（見原審卷第二三頁）；固與護理記載下午一時送上訴人支氣管鏡檢查，下午一時五十分上訴人作完檢查剛下來突然昏厥，立即施以急救（見同卷第一九九、二○○頁），關於時間之記載有不一致之情形。惟證人張禎婷於檢察官訊問時結稱：「下午一點通知病房，一點十分病人被帶下來，準備到一點二十幾分，醫生大約一點二十幾到一點半左右到，大約一點二十幾到一點半開始執行（把管子放進嘴巴），執行不到十分鐘即結束。」等語（見偵查卷第一七○頁），並稱：檢查過程上訴人並無異狀，大約執行完後二十分鐘始出現異狀，被上訴人乙○○即為上訴人插管，廣播請醫師到檢查室協助急救等語（見偵查卷第一七○至一七一頁），參以本件支氣管鏡報告上所附四張檢查照片，時間記載分別為十三時十六分三十七秒、十三時十九分三秒、十三時二十一分十九秒（見他字卷第十一頁），核與證人張禎婷所供之時間大致相符。即上訴人於上訴理由狀內亦不諱言：「丙○○於案發當日下午一時四十五分即接獲為恭醫院病危通知之電話，而丙○○趕往醫院是下午二時」等語（見本院卷第一宗第十一頁背面倒屬第一行至第十二頁第一行），亦與上述張禎婷所供及照片所示時間（即第一張照片時間十三時十六分三十七秒，加約十分鐘，再加約二十分鐘，即約為一時四十五分）大致吻合，是上訴人指稱該支氣管鏡檢查時間過長，自下午一時十六分三十七秒開始，延長至二時云云，暨被上訴人乙○○於病歷載稱係下午二時開始檢查，二時三十分急救云云，均有錯誤，自以護理紀錄（見一審卷第一九九－二○○頁）及證人張禎婷上開所證時間為可採。又一般支氣管鏡檢查之時間約為一○－二○分鐘，此據醫事鑑定報告載明在卷（見原審卷第一六六頁）是被上訴人乙○○為上訴人施作該項檢查約十分鐘，乃在標準時間內，所辯並無過失，堪以採信。
⒊證人張禎婷在偵查中並結稱：檢查過程上訴人並無異狀，檢查後，伊仍有聽
到被上訴人乙○○與上訴人對談， 李兆綱 醫師係於上訴人發生異狀前到檢查室等語（見偵查卷第一七○－一七一頁），證人李兆綱於偵查中亦結證稱：伊進入檢查室與被上訴人乙○○及其他護士聊天，隔約五分鐘，有人發現上訴人沒喘氣，他們立即為上訴人急救，接著急救小組就來了等語（參見偵字卷第一八○頁），參以證人張禎婷、李兆綱在偵查中均結稱上訴人於檢查後有嚎啕大哭，六月二日之病歷記錄亦記載上訴人於檢查後完畢後曾大聲哭泣（參見他字卷第十二頁正面，偵查卷第一八○頁）足見上訴人於檢查時並無異狀，而係於檢查後始出現不適及大哭情況，上訴人指稱係檢查時間過長，於為檢查時即痛苦不支，被上訴人乙○○仍繼續為之檢查，致其昏厥云云，顯與上開情況證據不符，難認屬實。而於上訴人檢查後仍能與醫師對談，其後始因情緒反應，而嚎啕大哭，足見其斯時之心肺功能仍屬正常，被上訴人醫院及時予以心理安撫及密切觀察，未作上訴人所稱之「對治行為（即量血壓、心跳等）」，迨其發生呼吸急促，心跳停止後，被上訴人乙○○並立即給予急救，並請在場之李兆綱醫師及廣播急召急救小組協助，包括給予藥物、氣管插管及電擊術等，此據證人張禎婷、李兆綱在偵查中供明並有病歷記錄可證，是行政院衛生署醫字審議委員會第0000000號鑑定書第十一點鑑定意見㈢亦認被上訴人之關於上訴人術後處置及急救過程並無疏失之處，有該鑑定書在卷可參（見原審卷第一七七頁），是上訴人指稱被上訴人於檢查術後處置及急救失當，致其昏厥休克，導致植物人狀態，為屬過失之侵權行為云云，殊無可取。
㈣、關於舉證責任分配及有無消費者保護法無過失責任之適用方面：上訴人復稱醫生醫療診治病人之法律關係，通認為委任性質之契約法關係。則基於契約法上關係，無論係債務不履行之舉證責任法則或消費者保護法之舉證法則，債務人即醫生，均需就其無與有過失之事實為舉證，此觀民法第二二七條、二二七條之一所規範之債務不完全給付（特別是瑕疵加害給付）及消費者保護法第七條及七條之一之規定即明。基此，上訴人無論係依消保法或民法第二七七之一準用同法一九三、一九五條規定請求損害賠償，被上訴人均應證明其鏡檢手術無疏失或不當之事實。且按「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。」民法第一九一條之三復訂有明文。查支氣管鏡檢查手術，係一具有侵入性及危險性之工具（方法）或活動，則基於民事訴訟法第二七七條但書立法理由所指出有關可得變更舉證責任之四項特殊民事事件中，唯獨醫療糾紛尚未有明文規定（其餘之公害事件已有公害事件處理法、交通事故事件已有民法一九一條之二、商品製作人責任則有民法第一九一條之一，明確規定舉證責任之轉換），故民法一九一條之三既為一般危險責任之概括規定，解釋上，將其適用於特定之危險醫療方法、工具或活動上並未違背其立法宗旨，又可填補法律體系規範之漏洞云云，惟醫療行為，並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益，與民法第一百九十一條之三規定之情形有間。是醫療機構及其醫事人員，因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，始應負賠償責任，並為九十三年四月二十八日新修正之醫療法第八十二條第二款予以明文化，足上訴人指稱被上訴人應對之負無過失之損害賠償責任，洵屬無據。又關於舉證責任分配，民事訴訟法第二百七十七條但書固有例外之規定，本件上訴人對被上訴人侵權行為之指稱，亦多出於臆測，無法證明，惟依上所述，關於本件支氣管鏡之檢查確有必要，被上訴人就術前投藥及術中術後之處置，均無疏失不當，其上開所辯所稱，堪認其無過失，均如前述，上訴人仍援上開舉證責任之規定，指摘應由被上訴人負舉證並損害賠償責任，並無實益，即無可取。
七、綜上所述，被上訴人乙○○對上訴人所為之支氣管鏡檢查既無醫療過失可言，此外，本件醫療行為復無消費者保護法無過失責任之適用，從而上訴人依據民法侵權行為之法律關係及消費者保護法之規定，請求被上訴人乙○○及其僱用人即被上訴人財團法人為恭紀念醫院應連帶負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，並於本院為訴之追加，均無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌結果，與本案判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年五月十日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官古金男法官朱樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳俞豪中華民國九十四年五月十二日
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