裁判字號：臺灣高等法院100年建上字第193號民事判決
裁判日期：民國101年10月17日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決100年度建上字第193號上訴人東竑營造有限公司法定代理人 蕭采彤 訴訟代理人 陸正康 律師被上訴人 張蓁琦 原名 張惠宜 .上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年10月28日臺灣板橋地方法院100年度建字第70號第一審判決提起上訴，本院於101年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人就其所有坐落新北市○○區○○段東湖小段38-1地
號土地（即門牌號碼新北市○○區○○○段○號，以下稱系爭房屋）雖與訴外人 黃亮熹 建築師實際經營之築佳國際工程有限公司（以下稱築佳公司）於民國（下同）96年6月間訂定房屋統包承攬興建合約書及增訂合約書，由黃亮熹建築師承攬擔任系爭房屋新建工程之設計及監造人，因建築法第25條第2款之規定，建築師不得兼任或兼營營造業，故黃亮熹建築師介紹被上訴人與上訴人簽訂房屋承攬興建合約。
㈡被上訴人於97年11月間另與上訴人簽立工程承攬合約書，共
同於97年11月28日向新北市政府工務局申請核准變更上訴人為承造人，再由新北市政府工務局營管組審核工程合約，將系爭房屋新建工程登記於上訴人之承攬工程手冊完畢，由上訴人繼續施工，顯見被上訴人固曾與築佳公司簽立統包協議書，但事實上亦將系爭房屋興建工程直接發包給上訴人承攬興建，且變更承造人為上訴人。本件工程全程由上訴人在現場發小包施工，亦由上訴人擔任工程之承造人，非屬轉包，亦無借牌情事。上訴人已領取新臺幣（下同）5,163,860元工程款，均為訴外人黃亮熹名義支票，黃亮熹為本件工程之設計及監造建築師，被上訴人表示要由監造建築師監督付款，所以將款項交予黃亮熹建築師，再由黃亮熹建築師支付上訴人。
㈢系爭房屋新建工程之土地規劃、變更建築設計、請領執照等
事項均由被上訴人委任黃亮熹建築師承攬辦理，並由上訴人依黃亮熹建築師設計圖說及指示承攬興建，含土建水電單價為每坪60,000元，實際結算以施工完成權狀登記總坪數乘以單價做為雙方找補之依據。而系爭工程經變更設計後興建工程總建坪坪數，經黃亮熹建築師在工地實際施工後初步核算約為200建坪，以單價為每坪60,000元計算，工程價款為12,000,000元，因營利事業應依規定課徵營利事業所得稅，加計營業稅600,000元。本件工程經規劃及變更建築設計後，追加部分工程，經上訴人、被上訴人及黃亮熹建築師確認後，確認追加工程款合計783,000元，再另加計營業稅39,150元。故被上訴人應給付上訴人本件工程款及追加工程款13,422,150元，扣除被上訴人已付工程款5,138,076元及未完工工程款1,860,000元後，被上訴人尚應給付上訴人工程款6,424,074元。
㈣求為判決：被上訴人應給付上訴人6,424,074元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠查本件工程係被上訴人與訴外人築佳公司訂定房屋統包承攬
興建合約，委由其統包設計興建住宅工程。本件工程非必須承攬人築佳公司自服其勞務，其使用上訴人完成工作，亦無不可，上訴人僅係訴外人築佳公司下包之營造廠，與被上訴人間並無任何契約存在。上訴人與被上訴人間無承攬契約，各期工程款均由被上訴人給付予築佳公司，上訴人則係逕向築佳公司請求給付工程款。故各該文件有關承造人之記載，僅係符合建築行政法規之要求而已，不影響系爭工程承攬契約當事人自始即為被上訴人與築佳公司。況被上訴人業已依約給付原承攬人即築佳公司工程款，並未積欠承攬人任何款項，無論上訴人與築佳公司間有何債權債務關係，均與被上訴人無涉。
㈡本件營造業承攬工程手冊所載之承造人雖為上訴人，惟僅係
訴外人築佳公司為符合建築行政法規之要求，向上訴人借牌而已，非謂兩造間有承攬契約存在。而營造業承攬工程手冊所載之契約造價，與上訴人陳稱系爭承攬契約之造價並不相符，縱該手冊有上訴人為承造人之記載，亦難逕認此為兩造所簽立之承攬契約。本件並無上訴人所稱之承攬契約書。
㈢再查，被上訴人已與築佳公司訂定房屋統包承攬興建合約書
，豈有同一工程訂立兩個承攬契約，並支付兩次工程款之理。且上訴人係與築佳公司訂定房屋承攬興建合約書，若上訴人與被上訴人間亦有承攬關係存在，則上訴人一次施工即得分別請求兩次承攬報酬，顯悖於常情。復由各該承攬合約名稱觀之，築佳公司與被上訴人訂定合約係有「統包」二字，而築佳公司與上訴人訂定者則無。至於承攬報酬部分，被上訴人係基於與築佳公司間合約支付予築佳公司，而築佳公司則依與上訴人之合約支付款項予上訴人，且上開合約所載每坪工程款平均單價亦不相同，分別為62,200元與60,000元，即築佳公司與被上訴人訂定者單價較高，足見上訴人確係築佳公司下包廠商。另上訴人與築佳公司間合約書第5條經補定「雙方同意配合業主內裝修正」等語，如兩造間有承攬契約，直接明定上開事項即可，何須藉由築佳公司要求上訴人配合，益徵與被上訴人間有承攬契約者僅築佳公司，並非上訴人甚明等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,424,074元，及自原支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人與訴外人築佳公司於97年11月27日簽訂房屋承攬興建合約書及房屋承攬興建副約。
㈡新北市政府工務局於97年11月28日收受變更承造人申報書。
㈢上訴人以相同金額6,424,074元，先後分別對訴外人築佳公司及上訴人請求給付。
㈣被上訴人與訴外人築佳公司於96年6月30日訂立房屋統包承攬興建合約書。
五、本件爭點：兩造間是否有承攬契約存在？如有，則上訴人請求被上訴人應給付上訴人本件工程款及追加工程款共計6,424,074元有無理由？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。
㈠查被上訴人就其所有新北市○○區○○段東湖小段38-1地號
土地上新建房屋，領有95年12月21日96林建字第043號建造執照，其上記載：⑴96年5月間核准第一次變更，原承造人由定基營造股份有限公司，易為邑通營造有限公司。⑵97年
4月30日核准第二次變更略以，原設計人 林逵焜 建築師，變更為黃亮熹建築師，有建造執照在卷可稽（本院卷㈠第31頁至反面）。
㈡次查：
⒈證人黃亮熹建築師證稱略以：被上訴人係透過伊太太的弟
弟介紹認識，希望伊替其變更設計、發包施工，後來與被上訴人訂立統包承攬契約。築佳公司是伊和其他股東成立的公司，伊代表築佳公司與被上訴人簽訂統包承攬契約，設計部分交給建築師，工程部分交給上訴人。因為上訴人執行過程中違約，98年8、9月間，被業主解約。築佳公司曾與上訴人簽訂承攬契約，承攬關係已經解約等語（本院卷㈠第196至197頁）。
⒉於96年6月30日，被上訴人與築佳公司簽訂房屋統包承攬
興建合約書，約定被上訴人委託築佳公司於○○區○○段東湖小段38-1地號興建房屋，契約第2條約定：興建工程總工程建坪坪數：合計約180建坪（含1-3樓室內、陽台、機房、屋突、水箱、女兒牆等）實際坪數以變更設計後縣政府核照內容及坪數為準。第3條約定：承攬工程（如前條）委託興建總金額計1,120萬元整（不含稅）。實際結算以施工完成權狀登記總坪數乘以平均單價：62,200作為雙方找補之依據及設計依據。（本承攬總價含變更設計三樓及施工，不含景觀等戶外工程，另政府各項規費、水電外線路申請、瓦斯申請費用另依實際發生費用實報實銷）。第5條工程款依進度付款方式約定：㈠變更設計、基礎及一樓結構體完成：200萬元整。㈡全部結構體完成：
250萬元整。㈢外部裝修工程及門窗按裝完成：150萬元整。㈣內部裝修工程完成：120萬元整。㈤取得使照交屋：付清尾款100萬元整（依實際權狀登記總坪數結算）。
第8條約定房屋結構、裝修建材、內牆、地坪、平頂、屋頂、樓梯、陽台、廚房設備、衛浴設備、電氣、電視電話、給水排水、照明燈具等設備內容。有房屋統包承攬興建合約書在卷可稽（本院卷㈡第13至17頁）。可知被上訴人將系爭房屋新建工程委由築佳公司施作。
⒊於97年10月30日，築佳公司與上訴人簽訂房屋承攬興建合
約書、房屋承攬興建副約，約定由上訴人承○○○區○○段東湖小段38-1地號住宅新建工程，工程單價以每坪60,000元計價，有林口仁愛路一般零售業住宅新建工程合約書在卷可稽（本院卷㈡第27至34頁）。嗣於97年11月25日，築佳公司與上訴人原於97年10月簽訂林口仁愛路一般零售業住宅新建工程之工程承攬合約，因合約內容有部分修改，同意原訂合約作廢，另再訂正式合約，有97年11月25日切結書、97年11月27○○○鄉○○段東湖小段38-1地號住宅新建工程委託工程契約在卷可稽（本院卷㈡第35至43頁）。可知系爭房屋新建工程，嗣後由築佳公司委由上訴人施作。
⒋於98年9月17日，被上訴人與築佳公司簽訂合約增訂條款
，第1、2點約定○○○區○○段東湖小段38-1地號住宅新建工程，按被上訴人與築佳公司98年8月16日所訂剩餘工程進度交屋。第5點約定其餘未盡工項蓋依原合約及工程慣例由築佳公司及工地執行代表負責收尾完成。上訴人係以築佳公司工地執行代表之名義簽署合約增訂條款。有合約增訂條款在卷可稽（本院卷㈡第18至20頁）。可知上訴人係以築佳公司工地執行代表地位同意依工程進度交屋及負責收尾。
⒌由上事證，關於系爭房屋新建工程，被上訴人係委由築佳公司，而非上訴人施作。
㈢再查，於98年8月28日，上訴人發函催告築佳公司給付工程
款以：「本公司承攬貴公司（即築佳公司）統包林口仁愛路一般零售業住宅新建工程，按外部裝修工程業已完成，並於98年8月14日拆除鷹架，依房屋承攬興建合約書及房屋承攬興建附約第4條第3款約定，應給付工程款2,665,000元，扣除保留款2%後，尚應給付當期工程款2,611,700元，屢經催促，未獲置理，請依約於函到後一週內支付，併請開立一半即期票另半為一個月支票支付，屆期本公司逕派員至貴公司領取。」，有臺北法院郵局第161號存證信函在卷可稽（本院卷㈠第133頁）。由上可知，上訴人於本案繫屬之前，係認築佳公司統包系爭房屋新建工程，並依其與築佳公司間之房屋承攬興建合約與附約，向築佳公司催告請求給付工程款。另參酌上訴人製作之已收工程款明細表，上訴人已領工程款5,122,246元，計有21筆款項4,322,246元係由黃亮熹建築師事務所以支票或匯款支付，僅有4筆款項計80萬元為上訴人簽發之支票（本院卷㈠第87頁、卷㈡第152頁反面）。由上可認，上訴人領得工程款4,322,246元係由築佳公司支付，上訴人係向築佳公司請求未付之工程款。被上訴人陳稱伊係由建築師承包，並非透過建築師支付工程款（本院卷㈡第153頁）。因支票為有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具者，於交付支票時，發生與給付金錢相同之效力，是不能僅以上訴人收有被上訴人簽發之支票，遽認被上訴人係基於承攬關係而給付上訴人報酬。
㈣且查：
⒈於98年10月31日，因工程執行力不足、工地管理不善等事
由，被上訴人與築佳公司合意解除96年6月30日之房屋統包承攬興建契約，有解約協議書在卷可稽（本院卷㈡第21至22頁）。
⒉於98年11月11日，築佳公司發函解除與上訴人間工程合約
，有板橋漢生郵局第361號存證信函在卷可稽（本院卷㈡第44至46頁）。
⒊於99年3月19日，上訴人主張其與債務人即築佳公司間97
年10月30日簽訂房屋承攬興建合約書及房屋承攬興建副約，由上訴人承攬築佳公司統包工○○○區○○段東湖小段38-1地號土地上林口仁愛路一般零售業住宅新建工程，因業主交付築佳公司之統包工程款被挪用，築佳公司無法按期付款，業主對築佳公司發函解除統包合約，同時禁止上訴人進入工地施作，上訴人對築佳公司及業主申請調解不成，築佳公司尚應支付上訴人工程款6,424,074元等語，請求法院對築佳公司核發支付命令。上情經本院調閱99年度司促字第11346號支付命令卷可查考。
⒋由上事證，被上訴人因工程執行糾紛與築佳公司合意解除
96年6月30日之房屋統包承攬興建契約。之後，築佳公司向上訴人表示解除工程合約。上訴人於遭築佳公司解約後，向法院申請對築佳公司發支付命令。亦即被上訴人表示解約之對象為築佳公司，而非上訴人。且於築佳公司向上訴人表示解除工程合約後，上訴人認為系爭房屋由築佳公司統包，伊與築佳公司間有承攬合約，而向築佳公司請求給付工程款。
㈤末查：
⒈於97年11月28日，由 王維君 申請96年林建字第043號建照
工程之承造人由邑通公司變更為上訴人，有變更承造人委託書、變更承造人申請書在卷可稽（原審卷第65至66頁）。
⒉依綜合營造業承攬工程手冊登記說明第6點規定，營造業
於承攬工程開工時，應將該工程登記於承攬工程手冊，由定作人（起造人）簽章證明；並於工程竣工後，檢同工程契約、竣工證件及承攬工程手冊，送交工程所在地之直轄市或縣（市）主管機關註記後發還之。上訴人提出承攬工程手冊，其內附有上訴人營造業丙等等級登記證書，工程記載表記載：工程名稱林口仁愛路一般零售業住宅新建工程、定作人張惠宜、設計人黃亮熹建築師事務所、契約造價3,860,000元。上訴人之負責人於97年12月26日簽名（原審卷第72至80頁）。
⒊新北市政府工務局100年8月31日北工施字第1001105993
號函稱：承攬工程手冊之工程記載內容由承攬人填寫，查其丙級可承攬2,250萬元以下工程（386萬元），無違承攬造價限額，且在一定金額以下，無需設工地主任，僅依營造業法第23條、第19條規定檢視承造人契約造價，並不涉工程合約簽定內容（原審卷第166至174頁）。依新北市政府工務局建築執照變更承造人及監造人標準作業程序規定，變更承造人應附原承造人放棄承攬同意書、新承造人承攬同意書等，無須檢附工程契約書（原審卷第93頁）。經本院向新北市政府函查系爭房屋96林建字第043號執照相關資料，該建造執照卷內並無起造人即被上訴人與承造人即上訴人所留存之工程合約影本（其非屬執照審查應檢附文件），有新北市政府101年8月17日北府工施字第1012247208號函在卷可稽（本院卷㈡第117頁）。
⒋新北市政府101年2月24日北府工施字第1011208620號函
固稱：營造業辦理工程開工註記承攬工程手冊時，提供核對該工程之合約（包含工程總價、雙方用印欄、簽訂合約日期）等相關文件，工程記載表上「契約造價」之審查方式係依營造業所提供該工程合約中的契約金額，核對承攬工程手冊所填寫的契約造價有否符合。工程記載表上「定作人證明核章」，其審查方式係依營造業所提供該工程合約中的定作人用印欄，核對承攬工程手冊上定作人證明核章所蓋的用印有否符合，有新北市政府函併附被上訴人申請變更承造人所檢具申報書及核准函件之文書等資料（本院卷㈠第151至172頁）。另證人王維君證稱略以：辦理變更承造人，依照工務局規定，必須檢附起造人與承造人之工程合約，確定有這個東西，內容是工務局檢定，伊沒有看內容等語（本院卷㈠第140至141頁）。上訴人於原審堅稱兩造間訂定有書面承攬契約（原審卷第58頁）。惟觀諸被上訴人於96年6月30日與築佳公司簽訂房屋統包承攬興建合約書，築佳公司於97年10月30日與上訴人簽訂房屋承攬興建合約書等情，上訴人自始未曾提出其與被上訴人間簽訂之工程承攬契約書面資料，顯有悖於常情。承攬工程手冊之工程記載內容由承攬人填寫，無須檢附工程契約書，詳前⒊所述。上訴人稱承攬工程手冊之工程記載表係經新北市政府工務局核對兩造間所訂承攬契約書總價及用印，故兩造間有承攬契約書等語，乏據可憑，不能採信。
⒌上訴人於101年9月28日民事言詞辯論意旨狀陳稱契約造
價欄所載3,860,000元，為承攬金額，故足證兩造間承攬契約成立等語（本院卷㈡第139頁）。然上訴人於101年10月3日言詞辯論期日又稱：契約造價不等於最後的承攬金額，契約造價只是向主管機關申報的金額，實際以本件來看，契約造價386萬元，包含所有裝修、廚具，一坪造價不足2萬元，不可能是真實的造價等語（本院卷㈡第15
3頁）。上訴人前後主張互為矛盾。⒍綜上，承攬工程手冊之工程記載表內容係上訴人單方填寫
，而系爭房屋興建工程係由築佳公司統包，由築佳公司與上訴人簽訂承攬工程合約，委由上訴人施作，詳前㈡所述，另參以系爭房屋新建工程前由定基營造公司、邑通營造公司承造，被上訴人並未與定基營造公司、邑通營造公司簽約等情（本院卷㈡第152頁反面），不能以建築執照變更承造人為上訴人，及工程記載表中填載契約造價及定作人之用印等節，逕認兩造就系爭房屋新建工程有承攬之合意。
㈥綜上，上訴人主張兩造間確實訂有承攬契約等語，乏據可證
，為無可採。從而，上訴人主張依承攬關係請求被上訴人給付工程款6,424,074元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。
七、綜上所述，上訴人主張本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付6,424,074元本息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、證人簡垂騰證稱略以：伊施作系爭房屋粉刷、砌磚、浴室帖磁磚、土方工作，工程款是80萬元，被上訴人簽發支票交給築佳公司，築佳公司再交給伊等語（本院卷㈡第121頁至反面）。證人 簡毓麒 、 林世文 、 王廷朋 證稱渠等施作系爭房屋外牆、水電、鋁門窗等工程（本院卷㈡65至67頁反面）。證人 陳映晴 證稱：系爭房屋有追加工程783,000元等語（本院卷㈠第142至143頁反面），不能證明兩造間就系爭房屋新建工程有承攬之合意。
九、兩造間無承攬契約關係存在，業經認定詳前理由六所述。上訴人聲請⑴履勘系爭房屋現場囑託地政事務所測量系爭房屋總樓地板面積、⑵向新北市政府工務局函調100年 林使 字第00215號使用執照內全部建築圖說，並囑託地政事務所就使用執照卷附圖說，複丈依法可得登記之主建物面積、附屬建物面積及共同使用面積若干，經核無必要，附此說明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第
1項、第78條，判決如主文。中華民國101年10月17日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官許正順法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月18日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。