臺灣新北地方法院104年度審簡字第1197號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年審簡字第1197號刑事判決

裁判日期：民國104年07月22日

裁判案由：藥事法等

臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第1197號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃雋智上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第4729號），因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主文黃雋智明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，扣案 之愷 他命壹包（驗餘含袋毛重壹點貳柒參伍公克）沒收。
犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一第5行有關「藥事法第20條第1項第1款」之記載應更正為「藥事法第20條第1款」外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0000000000號函文可據。準此，被告黃雋智前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈結晶粒，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），是被告於上開犯罪事實一所轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為
3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑，併此陳明。爰審酌被告係智識思慮俱屬正常之成年人，竟漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，殊已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序之危害非可謂乎其微，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後已知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被告轉讓愷他命之重量非鉅、行為時未受任何特別刺激、犯罪之動機、手段與情節、其品性素行、智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故原則上予以除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；而第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，即非該條項應沒入銷燬之範圍。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號、第5252號判決暨100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可資參照。經查，扣案之愷他命
1包（驗餘含袋毛重1.2735公克），乃屬第三級毒品已如上述，且與被告於本件被訴犯行相關，而為違禁物，又該包裝袋與其內盛裝之愷他命具有不可析離之關係，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至前開愷他命送鑑定時，經鑑定機關取0.0005公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國104年7月22日
刑事第二十三庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
書記官張羽誠中華民國104年7月22日附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
104年度偵字第4729號被告黃雋智男19歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路00巷0弄00號5
樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃雋智明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年11月24日18時許，在新北市○○區○○路00巷0弄00號1樓，將摻有數量不詳愷他命粉末之香菸無償提供給 粘書 愷點菸施用，以此方式轉讓愷他命予 粘書愷 。嗣於翌（25）日21時40分許，黃雋智與粘書愷為警在新北市蘆洲區中正路185巷口查獲，並扣得愷他命1包（驗餘淨重0.9935公克），再經採集粘書愷之尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告暨本檢察官簽分案偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實┌──┬──────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼──────────┼────────────┤│1│被告黃雋智於警詢之供│坦承於上開時、地，無償提│││述及本署偵查中之自白│供第三級毒品愷他命與粘書││││愷施用之事實。│├──┼──────────┼────────────┤│2│證人粘書愷於警詢及本│被告於上開時、地，無償提│││署偵查中之證述│供愷他命與其施用之事實。│├──┼──────────┼────────────┤│3│台灣尖端先進生技醫藥│粘書愷施用愷他命之事實。│││股份有限公司103年12││││月9日濫用藥物檢驗報││││告、新北市政府警察局││││蘆洲分局偵辦毒品案件││││尿液代號對照表（代碼││││編號：I0000000）各1││││紙││├──┼──────────┼────────────┤│4│⑴新北市政府警察局蘆│扣案白色結晶粒1包，經送│││洲分局搜索扣押筆錄│請鑑驗含愷他命成分之事實│││暨扣押物品目錄表。│。│││⑵扣案之愷他命1包（││││驗餘淨重0.9935公克││││）││││⑶交通部民用航空局航││││空醫務中心103年12││││月12日航藥鑑字第││││0000000號毒品鑑定││││書1紙││└──┴──────────┴────────────┘
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。最高法院102年度台上字第2405號判決可資參照。查本件無證據證明被告持有轉讓之愷他命係合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，其持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。故核被告黃雋智所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，屬法條競合，應擇一適用較重之轉讓偽藥罪嫌處斷。扣案愷他命1包（驗餘淨重淨重0.9935公克）為被告所有，供犯本罪所用之物，請依刑法第38條第3項、第1項第2款規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國104年2月16日
檢察官鄧煜祥