裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第236號上訴人即被告 蕭州崴 選任辯護人 楊淑華 律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
4年度訴字第214號中華民國105年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第6227號、第7355號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭州崴明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一所示時間、地點、方式，販賣愷他命予方 世杰 、少年幸○卿（民國00年0月生，真實年籍姓名詳卷）、 李晶霖 等3人，藉此牟利，共計5次（各次交易時間、交易地點、交易對象、交易方式、交易種類及數量、價金均詳如附表一所載）。嗣因警方對蕭州崴執行通訊監察，並於民國104年7月30日持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之拘票，拘提蕭州崴，並經蕭州崴同意搜索其位於屏東縣屏東市○○路○○號居所及其所有車牌號碼0000-00號自用小客車，而扣得其所有供其犯附表一編號1販賣毒品聯繫所用之SAMSUNG牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、夾鏈袋1包，及與本案無關如附表二所示之物，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第36至37頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告蕭州崴（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第120至121頁，原審卷第10頁反面、第44頁，本院卷第36頁、第47頁反面），核與證人即購毒者 方世杰 、少年幸○卿（真實姓名、年籍資料均詳卷）於警詢、偵查中及證人李晶霖偵查中之證述情節相符（見警卷第47至50頁，偵卷㈠第73頁、第113至116頁），並有屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0976******號行動電話通訊監察譯文附卷可憑（見警卷第29至35頁、第115頁)，復有證人即少年幸○卿、李晶霖之勘察採證同意書、真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可按（見警卷第60至61頁、第95至96頁，原審卷第30至31頁），足認證人即少年幸○卿、李晶霖確有 施用愷 他命，其等因而向被告購買愷他命，亦與常情無違。足認被告上揭於偵審中自白核與事實相符，其自白應可採信，是被告前開各次販賣第三級毒品犯行，均堪認定。
㈡販賣毒品罪，其行為人主觀上須有營利之意圖，所謂「意圖
」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決可資參照）。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。再者，政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品愷他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字2218號判決、102年度台上字第3971號、102年度台上字第1163號判決參照）。查本件被告於販賣第三級毒品過程中，均有向購買毒品者收取金錢並交付毒品，其行為已具有販賣犯行之外觀，對被告而言具被查獲之風險性，而其與各該購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，亦非至親關係，應認被告若未能從中獲取利潤，當無出面代各購毒者購入毒品之可能，觀諸前開最高法院見解以及本件被告之行為綜合判斷，應足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，故被告上述販賣第三級毒品犯行，顯有營利之意圖甚明。
㈢綜上各情，本件事證明確，被告所犯如附表一所載各次販賣第三級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之
第三級毒品，未經許可，不得販賣。核被告附表一所載販賣愷他命5次之所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又因本案並無積極證據認定被告各次販賣第三級毒品愷他命時，所持有之愷他命純值淨重達20公克以上，自與毒品危害防制條例第11條第5項規定之要件不符，無從論以其持有第三級毒品純值淨重達20公克以上之罪。被告上開5次販賣第三級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一之各次犯行，於偵查、原審及本院審理時均已坦承不諱（詳如前述），均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。販賣第三級毒品者，最輕本刑為7年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文。而被告上開販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定刑已得減為3年6月之有期徒刑。再衡酌被告甫於102年間因販賣毒品案件經檢察官起訴，經原審判刑（應執行刑有期徒刑6年6月），現正由本院以105年度上訴字第176號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第5至7頁、本院卷第25至26頁），顯見被告非偶然販賣，且依被告販賣之對象達3人，亦有販賣予未滿18歲之少年幸○卿，是衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，在客觀上亦不足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，揆諸上開說明，被告前揭販賣第三級毒品之罪行，核無刑法第59條規定酌減輕其刑之適用。
㈣另按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥
者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決要旨參照）。是被告雖於附表一編號2至4販賣愷他命予少年幸○卿共計3次，然揆諸上開說明，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
三、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告無視政府推動之禁毒政策，為貪圖不法利益，多次販賣第三級毒品予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，甚值非難；惟被告犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨被告販賣毒品所得為新臺幣（下同）1,000元至1,500元間，獲利尚非甚鉅，暨被告之犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處被告如附表一主文欄所示之刑（含從刑），並定其應執行刑為有期徒刑5年6月。
又敘明：㈠被告就附表一編號1至3、附表一編號5販賣愷他命所得共計4,500元（附表一編號1價金1,500元，編號
2、3、5均1,000元）雖均未扣案，仍應分別於被告所犯上開販賣愷他命主文項下分別予以宣告沒收。至被告附表一編號4之犯行，少年幸○卿既尚未給付販賣毒品價金，而無實際取得販毒對價，自無從就此部分為沒收之諭知。㈡扣案之門號0976******號SIM卡1張，為被告所有，業據被告於原審審理時供認在卷（見原審卷第44頁背面），並持以犯附表一編號1之犯罪，亦據認定如前所述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯附表一編號1主文項下宣告沒收；至搭配上開SIM卡之SAMSUNG牌手機1支，被告既主張為其姑姑借予其使用，並非其所有（見原審卷第44頁背面），無法證明該手機確為被告所有，而無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。㈢扣案之夾鏈袋1包，為被告所有，並為其預備販毒所用等情，亦據被告於原審審理時自承不諱（見原審卷第44頁背面），依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯各次販賣第三級毒品項下分別予以宣告沒收。㈣至本案所扣得其他如附表二所示之物，被告否認編號9電子磅秤為其所有，其餘之物均無證據足認與本案有關，故均不予宣告沒收。本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且原審已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至被告犯罪之手段與犯後態度，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查被告前揭販賣第三級毒品犯行，業經原審依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定刑已得減為3年6月之有期徒刑，惟衡酌被告上揭犯罪情狀及其前案亦經本院另案審理中等情，認被告前開所犯之罪並無情輕法重之情形，在客觀上亦不足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，而無刑法第59條規定酌減輕其刑之適用，已敘明綦詳（詳如前述）。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啟強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月31日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬───┬───┬──────┬───┬────┬──────────┐│編│交易時│交易地│交易對│交易方式│種類及│所犯法條│主文││號│間│點│象││數量│及罪名│││││││├───┤││││││││價金（│││││││││新臺幣│││││││││）│││├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤│1│104年│屏東縣│方世杰│方世杰持用09│愷他命│毒品危害│蕭州崴販賣第三級毒品│││6月19│屏東市││00000000號行│一小包│防制條例│，處有期徒刑肆年。扣│││日0時│自由路││動電話撥打蕭├───┤第4條第│案之門號○九七六一三│││25分後│790號││州崴所有之09│1,500│3項販賣│三三一六之SIM卡壹張│││某時許│墾丁渡││00000000號行│元│第三級毒│、夾鍊袋壹包均沒收。││││假汽車││動電話，表示││品罪│未扣案之販賣毒品所得││││旅館││欲購買第三級│││新臺幣壹仟伍佰元沒收││││││毒品愷他命，│││，如全部或一部不能沒││││││雙方於左列時│││收，以其財產抵償之。││││││間、地點見面│││││││││，由蕭州崴交│││││││││付愷他命予方│││││││││世杰，並收取│││││││││右列價金而完│││││││││成交易。││││├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤│2│104年│屏東縣│少年幸│蕭州崴於左列│愷他命│毒品危害│蕭州崴販賣第三級毒品│││6月8│屏東市│○卿│時間駕駛車牌│一小包│防制條例│，處有期徒刑叁年捌月│││日2至│某處（││號碼1029-WG├───┤第4條第│。扣案之夾鍊袋壹包沒│││3時許│蕭州崴││號自小客車搭│1,000│3項販賣│收。未扣案之販賣毒品││││所駕駛││載少年幸○卿│元│第三級毒│所得新臺幣壹仟元沒收││││之車牌││返家路上，少││品罪│，如全部或一部不能沒││││號碼10││年幸○卿表示│││收，以其財產抵償之。││││29-WG││欲購買第三級│││││││號自小││毒品愷他命，│││││││客車上││蕭州崴當場交│││││││）││付愷他命予少│││││││││年幸○卿，並│││││││││收取右列價金│││││││││而完成交易。││││├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤│3│104年│同上│同上│同上│愷他命│毒品危害│蕭州崴販賣第三級毒品│││6月9││││一小包│防制條例│，處有期徒刑叁年捌月│││日2至│││├───┤第4條第│。扣案之夾鍊袋壹包沒│││3時許││││1,000│3項販賣│收。未扣案之販賣毒品│││││││元│第三級毒│所得新臺幣壹仟元沒收││││││││品罪│，如全部或一部不能沒│││││││││收，以其財產抵償之。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤│4│104年│同上│同上│蕭州崴於左列│愷他命│毒品危害│蕭州崴販賣第三級毒品│││6月10│││時間駕駛車牌│一小包│防制條例│，處有期徒刑叁年捌月│││日2至│││號碼1029-WG├───┤第4條第│。扣案之夾鍊袋壹包沒│││3時許│││號自小客車搭│1,000│3項販賣│收。││││││載少年幸○卿│元（尚│第三級毒│││││││返家路上，少│未給付│品罪│││││││年幸○卿表示│）││││││││欲購買第三級│││││││││毒品愷他命，│││││││││蕭州崴當場交│││││││││付愷他命予少│││││││││年幸○卿，惟│││││││││少年幸○卿當│││││││││時身上並無現│││││││││金，而積欠蕭│││││││││州崴右列價金│││││││││。││││├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤│5│104年│同上│李晶霖│蕭州崴於左列│愷他命│毒品危害│蕭州崴販賣第三級毒品│││7月初│││時間駕駛車牌│一小包│防制條例│，處有期徒刑肆年。扣│││某日4│││號碼1029-WG├───┤第4條第│案之夾鍊袋壹包沒收。│││至5時│││號自小客車搭│1,000│3項販賣│未扣案之販賣毒品所得│││許│││載李晶霖返家│元│第三級毒│新臺幣壹仟元沒收，如││││││路上，李晶霖││品罪│全部或一部不能沒收，││││││表示欲購買第│││以其財產抵償之。││││││三級毒品愷他│││││││││命，蕭州崴當│││││││││場交付愷他命│││││││││予李晶霖，並│││││││││收取右列價金│││││││││而完成交易。││││└─┴───┴───┴───┴──────┴───┴────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────┬──┬─────────┐│編號│物品種類│數量│搜索扣押地點│├──┼─────────┼──┼─────────┤│1│球棒│1支│被告所有車牌號碼00│├──┼─────────┼──┤29-WG號自用小客車││2│甩棍│1支││├──┼─────────┼──┤││3│保險套│1個││├──┼─────────┼──┤││4│K盤（煙盒式）│1個││├──┼─────────┼──┤││5│尤物經濟傳播名片│1盒││├──┼─────────┼──┤││6│麗尊娛樂傳播名片│1疊││├──┼─────────┼──┤││7│黑澀會娛樂傳播名片│1疊││├──┼─────────┼──┤││8│芯朵拉經紀傳播名片│1疊││├──┼─────────┼──┼─────────┤│9│電子磅秤│1台│屏東市○○路○○號│├──┼─────────┼──┤││10│煙盒式K盤│1個││├──┼─────────┼──┤││11│尤物經濟傳播名片│1盒││├──┼─────────┼──┤││12│ 艾莉絲 娛樂傳播名片│1盒││├──┼─────────┼──┤││13│帳冊│1本││└──┴─────────┴──┴─────────┘