臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第800號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第800號刑事判決

裁判日期：民國102年08月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第800號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張志中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2777號中華民國102年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度毒偵字第2990號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之，此有最高法院97年度台上字第1281號判決意旨可參。
二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略以：被告張志中基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101年7月29日14時15分許回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳之方式，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，嗣為警採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。被告於本案雖不構成累犯，然其施用毒品之習性均係第一級、第二級毒品分開施用（故卷附尿液濃度各為嗎啡、甲基安非他命高達9486、6721此與毒品之不相容性質一致）有被告前案紀錄表在卷可佐。雖被告事後辯稱係混合施用，然此為卸責之詞，不足採信，原審竟遽以採信，難謂妥適。況原起訴書係主張先後施用第一、二級毒品為數罪，原審若認係同時施用之想像競合，應於理由欄詳予說明，始為適法，而非載明為「起訴書誤載為先後，茲予更正」即可，且起訴書本即明確表示被告係「先後」、「各一次」之行為，為分別數行為，原審遽以起訴書誤載之認定，亦顯未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：㈠本件被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒
後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定送強制戒治，於97年1月18日強制戒治執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第28號不起訴處分確定。又於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2012號判決處有期徒刑11月、9月，定應執行刑1年6月確定；再於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2098號判決處有期徒刑11月、8月，定應執行刑1年5月確定；復於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3062號判決處有期徒刑10月、6月，定應執行刑1年2月確定；更於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3454號判決處有期徒刑11月、9月，定應執行刑1年6月確定。上開4案並經原審法院以97年度聲字第5672號裁定定應執行刑4年10月確定，於97年9月12日入監執行，100年9月9日因縮短刑期假釋出監（於本案不構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之101年7月29日下午2時15分為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以將海洛因粉末及甲基安非他命粉末混合摻入香菸吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣張志中因另案為警查獲，並經其同意採集尿液送驗，送驗結果呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應而查獲上情，業據被告於原審準備程序及審理中均已自白認罪（見原審卷第61頁反面、第65頁正反面），並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、南投縣政府警察局仁愛分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽（見偵卷101年度毒偵字第876號第26、27頁），是被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行應堪認定。
㈡檢察官雖執前詞提起本件上訴，惟原審依全辯論意旨及調查
證據之結果，認定被告本件係以海洛因粉末及甲基安非他命粉末混合摻入香菸吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，已於判決理由中載明其認定之依據：「……『毒品之施用並無一定方式，端視施用者之喜好而定。甲基安非他命之施用方法除注射外，另有燒烤吸食及吞服等。另依本局鑑驗毒品之經驗，曾發現海洛因與甲基安非他命摻雜之案例，由此研判確有可能將前述兩種毒品合併施用之可能』乙節，業據法務部調查局93年9月調科壹字第00000000000號函說明綦詳，而為本院辦理施用第一、二級毒品案件之職務上所已知，被告於原審審理中供稱其係將海洛因粉末及甲基安非他命粉末一起摻入香菸裡施用等語（見原審卷第65頁），卷內復查無其他積極證據可證明被告係先後施用第一、二級毒品，是起訴書雖漏未認定被告所犯之施用第一、二級毒品2罪間之罪數關係，然基於以上理由，本院認定被告係以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重依施用第一級毒品罪處斷。」（見原判決第3、4頁），是原審經調查結果，認卷內查無何等積極證據可證明被告係先後施用第一、二級毒品，而依被告於原審審理中之供述及法務部調查局相關函文，認定被告係以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，核已清楚說明其認定之理由，亦無何違背經驗法則及論理法則之處，為其認事用法職權之適法行使，本院經核於法並無不合。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項分別定有明文，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例可資參照）。檢察官之上訴意旨徒以被告施用毒品之習性，即認被告本件係以不詳方式，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，指摘原判決認事用法未洽，要難認已依憑卷內證據資料或提出新事證，舉證證明被告有其指訴之犯行，或具體指出原審法院所為採證認事之判斷，有何違背經驗法則或論理法則之不當或違法。另原審判決理由亦已載明其量刑之依據：「……爰審酌被告前有如事實欄一所載之多次施用毒品犯行，其於本案固不構成累犯，然可徵其悔意不深，遠離毒品之意志甚為薄弱；惟兼衡其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機，同時施用海洛因及甲基安非他命對身體之危害程度，暨其犯罪後坦承犯行之態度尚佳，及其自稱國中肄業之智識程度、業工而家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑1年8月尚屬過重，爰酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。」（見原判決第4頁），足認原審判決已就被告所犯本案之一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑度內，量處有期徒刑1年，已妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事。本院從形式上觀察，認原審法院已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，符合「罪當其罰」之原則，並無濫用量刑權限之違法或失當之處。
四、綜上所述，檢察官之上訴意旨僅就原審認事用法職權之適法行使及已經說明之事項重為爭辯，徒憑己見指摘原審判決認事用法未洽，並未依卷內既有訴訟資料或提出其他新事證，具體指出原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨，其上訴自屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年8月1日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國102年8月1日