裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第1463號民事判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第1463號原告丙○○被告甲○○訴訟代理人 蘇千晃 律師
廖姵涵 律師 黃宗哲 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國95年3月14日辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之土地、建物於民國八十七年三月十一日設定登記，經臺北縣樹林地政事務所以樹登字第００六五八八號收件，權利價值本金最高限額新台幣壹佰萬元、存續期間自民國八十六年三月五日起至八十七年三月五日止，權利範圍各如附表所示之第二順位本金最高限額抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國（下同）86年3月間約定被告應借款原告新臺幣（下同）1,000,000元（下稱系爭借款），原告則提供自有之臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼臺北縣○○鎮○○○路○○○巷○○○○號建物（下稱系爭房地）之所有權全部範圍，設定第二順位本金最高限額1,000,000元抵押權予被告供作擔保，存續期間自86年3月5日起至87年3月5日，清償日期87年3月5日，並於86年3月11日設定登記完畢（下稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權登記完畢後，被告始終未將系爭借款交付原告，系爭抵押權存續期間亦已屆滿，經多次催請被告辦理塗銷系爭抵押權，惟被告均未置理，爰依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。併為聲明請求：被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：原告本擬向訴外人乙○○借款，但因乙○○資金不足，乙○○遂介紹原告轉而向被告借款，並由乙○○於86年3月6日偕同原告前來向被告洽談借款事宜，原告表示願意提供其所有之系爭房地設定第二順位抵押權及簽發本票作為擔保以向被告借款1,000,000元，經被告同意後，原告乃簽發交付以原告為發票人、票號TS119575號、面額1,000,00
0元、到期日為87年3月5日本票1紙（下稱系爭本票）予被告，並經地政機關於86年3月11日設定系爭抵押權登記完畢。被告業已於86年3月6日將系爭借款交付原告，交付方式係以支票或現金方式，交付系爭借款予訴外人乙○○，委由乙○○存入其彰化銀行活儲帳戶，乙○○再提領現金，將930,000元以無摺存款方式存入原告彰化銀行桃園分行帳戶內，另餘款70,000元現金，亦由乙○○交付原告。被告已依約交付系爭借款予原告，原告迄今分文未清償，是原告請求塗銷系爭抵押權為無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠原告於86年3月間本擬向訴外人乙○○借款，惟因乙○○資
金不足，乙○○遂介紹原告轉而向被告借款，並由乙○○偕同原告至被告住所與被告洽談借款事宜，原告表示願意提供其所有之系爭房地設定第二順位抵押權及簽發系爭本票作為擔保以向被告借款1,000,000元，並經被告同意。
㈡原告於86年3月5日向臺北縣樹林地政事務所申請辦理系爭
抵押權設定登記，經該地政事務所通知應補正被告之身分證原本，原告於取得被告所同意提供之身分證原本送交地政事務所後，系爭抵押權登記日期為86年3月11日、臺北縣樹林地政事務所收件年期86年樹登字第006588號、由被告為權利人、原告為債務人，存續期間自86年3月5日起至87年3月
5日，本金最高限額1,000,000元第二順位抵押權登記完畢。
㈢乙○○曾於86年3月6日以無摺存款方式存入930,000元至原告帳戶。
㈣原告曾於86年4月16日匯款1,200,000元至乙○○帳戶。
四、原告主張系爭抵押權存續期間內，被告始終未交付借款1,000,000元，系爭抵押權自失所附麗，被告應塗銷系爭抵押權登記，然為被告否認，並以上開情詞置辯。則本件爭點厥為：被告是否已交付系爭借款1,000,000元予原告？
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，而金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。最高法院89年度台上字第2061號判決意旨可資參照。本件被告固主張曾以支票或現金方式，交付系爭借款予乙○○，委由乙○○存入其彰化銀行活儲帳戶，再提領現金直接將930,000元存至原告彰化銀行桃園分行帳戶內，另餘款現金70,000元亦由乙○○交予原告等語，無非係以彰化商業銀行86年3月6日存款存根聯及乙○○之證言為據，然為原告所否認，並稱：乙○○固有於86年3月6日匯款930,000元至伊帳戶內，惟此係因伊與乙○○間之合資購買股票關係，故乙○○匯款930,000元予伊，實與本件系爭借款無關，況伊已於86年4月16日匯款1,200,000元予乙○○；另伊亦從未收到乙○○交付現金70,000元等語。經查，被告雖主張其曾交付乙○○系爭借款1,000,000元，並已由乙○○轉交原告等語，然證人乙○○於本院到庭結稱證稱：「於原告辦理設定抵押完畢後」，當天即由其一人自行前往被告所經營之台光公司向該公司會計拿取1,000,000元，但未直接將該筆現金交付予原告，又因其存摺有930,000元，是先將其存摺內之上開金額先匯款予原告，並過1、2天之後，再將餘款70,000元交付予原告等語（見本院95年3月14日言詞辯論筆錄），然經本院函詢彰化商業銀行 北桃園 分行結果，上開930,000元款項，係證人乙○○於86年3月6日，由其自己名義之彰化商業銀行帳號0000-00-00000-000號帳戶內，開具取款憑條轉帳存入原告於同一分行帳號0000-00-00000-000號帳戶內之事實，有彰化商業銀行北桃園分行95年1月17日彰北桃字第2664號函在卷可稽，而證人乙○○上開帳戶內，於86年3月6日當日，尚有餘額1,166,766元，此有證人乙○○之上開銀行帳戶活期儲蓄存款存摺影本1件附卷足徵（參本院卷第66、67頁），其帳戶內餘額顯足供轉帳1,000,000元，無須僅轉帳其中之930,000元。其次，證人乙○○所證稱餘款70,000元是過1、2天後即交付云云，為原告所否認，觀之乙○○上開存款存摺所示，證人乙○○遲至89年3月24日始有另筆款項支出，是證人乙○○何須將被告所託付轉交之系爭款項，以2筆分次交付予原告？且乙○○倘果確有交付現金70,000元，何以未要求原告簽立收據？可見證人乙○○證稱其將向被告領取之系爭借款已交付予原告之證言，已屬有疑。再者，系爭借款1,000,000元係系爭抵押權設定登記辦理完畢之後，證人乙○○方自行前去被告所經營之台光公司拿取乙節，為被告及證人乙○○所陳述一致（見本院95年3月14日言詞辯論筆錄），且核與吾人一般社會經驗相符，而系爭抵押權是於86年3月11日始設定登記完畢，然上開930,000元卻早在系爭抵押權設定完畢前之86年3月6日即已匯入原告彰化銀行桃園分行帳戶，有彰化商業銀行86年3月6日存款存根聯在卷可考（參本院卷第51頁），顯見證人乙○○所證稱上述930,000元匯款，係為代被告轉交系爭借款云云，與事實不符。又，證人乙○○復證稱因原告無法嗣後償還被告系爭借款，而拜託其代為清償，其已於94年10月間幫原告代為清償系爭借款1,000,000元予被告云云，為兩造所均否認，原告表示其未取得系爭借款，何須要求證人代為清償；而被告表示證人乙○○雖於94年10月間有償還渠15,000,000元，但此為渠與證人乙○○間之另筆債權債務關係，與本件被告與原告間之系爭借款無關等語（見本院95年3月14日言詞辯論筆錄）。依上各情以觀，證人乙○○證稱已將系爭借款交付原告云云，為不足採信。原告主張930,000元係其與乙○○間另外之股票投資金錢往來關係，而與本件系爭借款無關等語，應堪憑採。
六、按本票係文義證券及無因證券，本票上之權利，依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，其原因關係可能出買賣、租賃等因，自難僅依票據法律關係存在，遽為推認其原因關係為消費借貸，更遑論該原因關係是否成立，且發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。最高法院87年度臺上字第1601號判決意旨可資參照。被告另以原告開立系爭本票予被告之事實，推論原告確有取得系爭借款等詞置辯，然查，本件被告固主張其係因借款予原告而直接收受系爭支票，而為原告否認，並提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，則被告對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任，揆諸上皆說明，票據關係與其原因關係各別獨立，自不得僅依其持有原告為發票人之系爭本票，而認其就交付系爭借款之事實，已盡舉證之責，被告以此置辯，洵難採信。被告復辯稱若原告未向被告借得系爭款項，何以將其系爭建物及土地所有權設定本金最高限額抵押權予原告，然查，被告於95年3月16日民事答辯狀內自陳「另按一般借款習慣均係設定抵押手續完成後，始有撥款或交付款項之行為，以確保債權人之權益，本件亦同。」，可見抵押權設定完成與否之時，系爭借款必未交付，則抵押權設定登記不足推論系爭款項必定交付予借款人，況系爭抵押權為最高限額抵押，有土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可考（參本院卷第40頁），則於抵押權設立登記時，不必先有債權存在，自不能因有最高限額抵押權之設立登記，即當然為債權存在之認定，更難論及系爭借款之交付，被告此部分辯稱，難信為真實。
七、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。最高法院83年臺上字第1055號著有判例可資參照。據此最高法院判例見解，最高限額抵押權所擔保之債權於確定事由發生後，如所擔保之債權權利存續期限屆到，其流動性即為喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權完全相同。則消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生效力，業如前述，而設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力，至於最高限額抵押，參照上開最高法院判例意旨，則應視其權利存續期間內，抵押債務人是否向抵押權人借款，如未曾借款或無其他債務存在，則於該權利存續期間屆滿後，該最高限額抵押權，依抵押權之從屬性，自亦應歸於消滅。綜上所述，本件原告主張被告應塗銷系爭抵押權，而本件被告既未能舉證確曾交付原告系爭借款，則兩造間之消費借貸法律關係自不成立，且未主張於系爭抵押權所擔保之權利存續期間內有其他債權存在，又本件權利存續期限亦已於87年3月5日屆至，有土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可證（參本院卷第41頁），是依抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗，應許抵押人即原告請求抵押權人即被告塗銷抵押權設定登記，是原告主張被告該將系爭抵押權予以塗銷之主張，為有理由，應予准許，被告所辯，不足採信，為無理由。
八、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年3月30日
民事第一庭法官陳翠琪上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年3月31日
書記官林進煌【附表】┌─┬──────────┬───┬────┬─────┐│編│土地（建物）標示│面積│所有權人│權利範圍││號││（㎡）│││├─┼──────────┼───┼────┼─────┤│1│臺北縣○○鎮○○○段│99│丙○○│全部│││000-0000地號││││├─┼──────────┼───┼────┼─────┤│2│臺北縣○○鎮○○○段│123.20│丙○○│全部│││486建號││││└─┴──────────┴───┴────┴─────┘