裁判字號：最高法院85年台覆字第268號刑事判決
裁判日期：民國85年12月19日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二六八號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年十月二十三日終審更審判決（八十五年度重上更㈣字第六十四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十一年度偵字第一六○四一、一八五一一號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定：被告甲○○意圖營利，並基於概括之犯意，自民國八十年五月初起，多次向雲林縣虎尾鎮某蔡姓不詳名字成年男子及高雄綽號「 黎樂 」之不詳姓名男子販入毒品海洛因，再以每台兩新台幣（下同）四萬五千元至五萬元、或每塊（三百五十公克）四十二萬元之價格，利用電話秘書公司連絡見面之時間地點，而在台北市台北橋附近及延平北路等地，連續多次販賣毒品海洛因予綽號「加佳」、「阿草」、「阿昌」、「阿美」、「阿修」、「三八」等不詳姓名之人。被告因進口蜂蜜銷售，經常持偽造之國民身分證冒 高健益 名義（偽造文書部分已判決確定）前往泰國，認識住在泰國清邁地區年籍不詳之成年男子 謝仁 及 林金旺 ，因謝仁及林金旺認可利用在蜂蜜鐵桶夾層內裝藏毒品方式，走私毒品進口販賣圖利，經被告二度前往泰國清邁與其等接洽後，被告即與謝仁、林金旺基於共同走私運送毒品來台之犯意聯絡，於八十一年九月間，利用自泰國進口蜂蜜四十桶之機會，由謝仁在泰國將所購入之毒品海洛因二百四十塊（每塊三五○公克，共淨重八十四公斤）， 包妥 裝藏在其中三只蜂蜜鐵桶之夾層內，於八十一年十月五日，利用不知情之富春輪船長及船員運抵基隆港，以此方式矇混私運管制之毒品進口，並由林金旺前來國內與被告接頭準備提貨，被告則委託不知情之一心報關行負責人 陳水蓮 辦理報關手續。嗣於八十一年十月八日十六時許，被告駕駛ＡＡ－○九二三號自用小客車，在台北縣三重市○○○路○○○巷內為警查獲，當場自其身上搜出供販賣用之海洛因四‧三公克（即原判決附表一編號一所示之毒品），從其駕駛之自用小客車上起出海洛因三十八公克（即原判決附表一編號二所示之毒品），並於同日十八時許，循線至台北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○號甲○○租住處，查獲其所有如原判決附表一編號三至二十所示之毒品、及供販賣之毒品時所用之財物、暨編號二十一販賣毒品所得之五十五萬元。另於同年月九日，在基隆市長春貨櫃場，為法務部調查局台北市調查處人員查獲夾藏走私運輸入境如原判決附表二所示之毒品海洛因二百四十塊，共淨重八十四公斤等情，因而撤銷第一審此部分判決，改判論處被告連續販賣毒品及共同運輸毒品罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。然按依刑事訴訟法應用辯護人之案件，或已指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。同法第三百七十九條第七款定有明文。本件被告經檢察官引用肅清煙毒條例第五條第一項（販賣毒品及運輸毒品）之法條起訴，其最輕本刑為無期徒刑，係刑事訴訟法第三十一條第一項所定之強制辯護之案件，被告未選任辯護人，雖經原審指定公設辯護人 王永炫 為其辯護，但原審於審判期日，在調查證據完畢後，僅請檢察官論告及問被告「有何答辯」暨「最後陳述」，未請該公設辯護人為被告辯護，即諭知辯論終結定期宣判，有審判筆錄在卷可稽，其踐行之訴訟程序於法即屬有違。次查依原判決附表一記載：查獲被告所有該附表編號一之海洛因四‧三公克；編號二之海洛因三八公克；編號三海洛因二十五包，經檢驗結果均含海洛因成分，扣除包裝袋後，共淨重八○一五公克。但卷附台北市政府警察局刑事警察大隊檢驗通知書記載：送驗被告涉煙毒之可疑白色粉末二十五大包，檢驗結果含有海洛因成分，扣除包裝袋外，共淨重八○一五公克云云（見偵字第一六○四一號卷第八四頁）。則該淨重八○一五公克，似係指原判決附表一編號三所示查獲海洛因二十五包之重量，不包括同附表編號一、二所查獲海洛因之重量在內。本院第四次發回更審意旨即已指明。雖承辦本案之警員 陳義德 在原審證稱：原判決附表一編號一、二、三查獲之海洛因均已送鑑驗，共淨重八○一五公克等語（見原審重上更四字卷第二十四頁反面），則該附表編號一、二、三查獲之海洛因，是否共為二十五大包，自應向警員陳義德調查明白，如確係二十五大包，且被告（當時冒名高健益）在警局供稱：該三次被查獲海洛因之數量，分別為四‧三公克、三八公克、八‧一五七公斤（見偵字第一六○四一號卷第七頁），如屬無訛，原判決附表編號三查獲之海洛因，似應更正為八‧一五七公斤（即八一五七公克）。原判決該附表仍記載為「二十五包」，自與卷內資料不符，而有證據上之理由矛盾。原判決踐行訴訟程序既有瑕疵，其認定事實亦有不當，仍應由本院將原判決撤銷發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決之次日起十日內，送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。被告之聲請覆判，祇係促請原審法院為此職權之發動，故本院仍應依覆判程序辦理，不另從程序上予以駁回，併予說明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月二十六日