裁判字號：最高法院85年台上字第6040號刑事判決
裁判日期：民國85年12月19日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第六○四○號
上訴人甲○○選任辯護人 謝萬生 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年八月二十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一二二八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠本院前次發回意旨已指明，同案被告 劉德亮 所辯安非他命係其以每包新台幣（下同）一千元向綽號「 阿田 」者所購云云，是否屬實，應予調查，乃原審並未調查，遽行審結，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡證人 鄭弘杰 於警訊、偵查及原審前後所述不一，原審以鄭弘杰前後不一之證詞作為論罪之基礎，已屬可議，且上訴人於八十三年六月中旬，尚未搬入台中市○○路○段○○○號十樓三室，此經上訴人於警訊供稱：「（台中市○○路○段○○○號十樓三號是何人所有﹖）是於一星期前以每月五千五百元所承租，以我的名義承租」甚明，足見鄭弘杰於警訊所證八十三年六月間曾至上訴人上開住所購買安非他命一節，顯非實情，原判決對上開有利上訴人之證據未予採納，亦未說明不予採納之理由，自屬理由不備。㈢原判決理由二雖謂「……上開監聽記錄內亦有上訴人甲○○與不詳姓名購買安非他命之人談論價錢之記載」云云，惟遍查卷內資料並無上訴人談論安非他命價錢之記錄，原判決以臆測之內容為證據，並據以科處上訴人刑責，亦有可議。本件除鄭弘杰在警訊不實之供述外，並無任何人指陳上訴人有販賣安非他命犯行，而扣案之安非他命，亦經共同被告劉德亮坦承係其向綽號「阿田」者所購入，並非上訴人所購入已明，縱上訴人有將重約二十四公克之安非他命沖入馬桶內，惟前開沖毀行為與販賣行為無涉，尚不能因此即謂上訴人有販賣安非他命之行為。㈣原審固有指定公設辯護人為被告辯護，惟揆諸原審審判筆錄，有關公設辯護人之辯護內容，僅表示引用辯護書所載而已，乃原審於公設辯護人尚未提出辯護書之前，即予判決，核其判決與未指定公設辯護人逕行審判，實質上並無差異，仍屬未指定辯護人逕行審判之違背法令等語。
惟查本院前次發回意旨，固指明「原審採信劉德亮在原審片面所供安非他命係其以每包一千元向綽號『阿田』者所購得云云，而認其係以原價轉讓而無營利意圖，據以變更起訴法條，惟未調查綽號『阿田』者，是否確有其人﹖所供是否實在﹖遽行採納，又未說明其憑據，自屬可議」等語，惟原審經調查證據後，認上訴人與其夫劉德亮係共同販賣安非他命，而非僅屬無營利意圖之轉讓行為，且劉德亮又未明指該綽號「阿田」者之真實姓名以供查考，則劉德亮所稱安非他命係其以每包一千元向綽號「阿田」者所購，即屬無據，上訴意旨指摘原審就本院前次發回意旨所指明應調查之事項並未詳予調查云云，不無誤會。又按證據之證明力由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。查證人鄭弘杰前後所述縱未全然一致，但鄭弘杰於偵查中既當面指認確曾自上訴人手中購得安非他命，而上訴人亦承認曾與其夫劉德亮出去三次，印象中見過鄭弘杰等語（見偵查卷第五八頁背面、五九頁正面），則原審採信鄭弘杰部分之證言作為判決基礎，尚無違背法令可言，雖鄭弘杰於警訊供稱：八十三年六月間曾至台中市○○路○段○○○號十樓三號上訴人住處購買安非他命云云，但鄭弘杰於偵查中已改稱：購買安非他命地點係在台中市○○路與公園路口，而非在上訴人前開住所（見偵查卷第五七頁正面），且原判決亦認定鄭弘杰向上訴人及其夫劉德亮購買安非他命之地點為台中市○○路與公園路口，是尚難以原判決未說明鄭弘杰在警訊所供購買安非他命之地點與事實不符，而任意指摘為理由不備。再原判決依憑警員監聽記錄，作為認定上訴人犯罪證據之一，縱有不當，惟本件上訴人參與販賣安非他命犯行，業據鄭弘杰指證綦詳，並有在上訴人上開住所查獲之電子秤一台、小夾鍊袋六十二個、中夾鍊袋五十三個、安非他命十四小包、一中包、一大包扣押可憑，而上訴人於偵查中亦承認與其夫劉德亮出去三次，印象中見過鄭弘杰等情，復於發現警員前往其住處時，立即將安非他命沖入馬桶內，足見上訴人確有與其夫劉德亮共同販賣安非他命之犯意及行為，故除去該監聽記錄外，按卷存之他項證據仍應為相同之認定，自不得以原判決依憑該監聽記錄作為證據，指摘採證不當，而執為上訴第三審之理由。末查原審指定之公設辯護人，於八十五年八月七日即已制作辯護書，而原審係於八十五年八月十四日辯論終結，於同月二十一日宣判，有審判筆錄可憑，上訴意旨指原審於公設辯護人尚未提出辯護書之前即予判決云云，亦有誤會。上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，單純為事實上之爭執，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月三十一日