裁判字號：最高法院85年台上字第2954號民事判決
裁判日期：民國85年12月19日
裁判案由：履行契約等
最高法院民事判決八十五年度台上字第二九五四號
上訴人甲○○
乙○○ 曹耀興 李寶麟 劉文潮 共同訴訟代理人 蔡欽源 律師被上訴人亞洲證券股份有限公司法定代理人 洪宗堅 訴訟代理人 蔡讚燁 律師
蔡奮鯨 律師右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十五年三月五日台灣高等法院第二審更審判決（八十三年度上更㈤字第七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊等分別於民國七十五、七十六年間，由被上訴人公司職員 陳南生 （按：陳南生於000年0月0日死亡）經手，委託被上訴人公司買進如第一審判決附表（下稱：附表）所示之股票後，被上訴人非但未依民法第五百四十一條第一項規定，將股票交付與伊等，反將之交付與陳南生，致遭陳南生盜賣殆盡。依民法第一百八十四條第一、二項及第一百八十八條第一項前段規定，被上訴人即應就陳南生之侵權行為，對伊等負損害賠償責任。縱陳南生非屬被上訴人公司之職員，被上訴人仍應負表見代理之授權人責任等情，爰依委任及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付伊等各如附表所示之訟爭股票，如不能給付，應按給付前一日台灣證券交易所股份有限公司（下稱：台灣證券公司）收盤賣出價格折付新台幣之判決。
被上訴人則以：伊僅於七十五年九月至十二月間僱用陳南生為試用人員，並未任之以代客買賣或交割股票業務。上訴人自行集資委託陳南生買賣股票，顯難認與伊公司間有委任關係存在。陳南生領取股票，由伊公司收回買進報告書第二聯（代收據）後，如何處分，均與伊公司無涉。其中上訴人甲○○係以融資買進股票，而將股票質押於訴外人復華證券金融股份有限公司處，尤無請求伊交付該股票之理等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人係由訴外人陳南生經手，代為填具委託書，在被上訴人處買進如附表所示之訟爭股票，而被上訴人已將各該股票交付陳南生，嗣經兩造查悉陳南生將之全部盜賣等事實，為兩造所不爭執，並有買進報告書、委託書、交割憑單及台灣台北地方法院檢察署七十六年度偵字第一一○八五號詐欺案所附陳南生之「自首狀」可稽，堪認為真正。雖被上訴人抗辯，陳南生非其受僱人云云，惟陳南生自七十五年九月進入被上訴人公司代客「接單」，其接受上訴人委託買賣者，除如附表所示之訟爭股票外，尚有為數甚多之其他股票，有被上訴人提出之客戶明細表可考，已不容被上訴人諉稱陳南生之其他部分接單所為買賣為有效，而訟爭股票之買賣則不生效力。況被上訴人迄未將陳南生自七十六年一月以後未在其公司服務之事實告知上訴人，縱陳南生自斯時起業遭解僱，然其仍如往常代上訴人填單，並向被上訴人辦理交割，被上訴人未對之為限制，聽任其代為填單交割，即不因被上訴人公司之薪資名冊中自七十六年一月起，未列入陳南生之名，而可認陳南生非屬被上訴人公司所僱用之人員。至陳南生與上訴人間之關係，經參酌陳南生於上開「自首狀」中所陳其受上訴人曹耀興、甲○○、李寶麟、劉文潮等人委託操作買賣股票，及上訴人曹耀興等人於該刑事案件中指稱渠等將金錢交付陳南生，由陳南生操作股票等情，足認上訴人等均係委託陳南生操作股票。而上訴人等皆在證券公司設有買賣公開上市股票之帳戶，竟不依循股市規則，逕將金錢交付陳南生，未交與被上訴人，復不自行辦理交割手續，任由陳南生辦理，且於交割逾三日後，猶不聞不問，直迄七十六年七月七日陳南生出事，始諉謂渠等未委託陳南生操作股票，自無可取。是陳南生一方面係代理上訴人買賣訟爭股票，一方面基於與被上訴人間內部之僱傭契約，而於對外關係上，代被上訴人接受客戶之委託，為股票之買賣，成為被上訴人之使用人或代理人。可見就訟爭股票之買賣，陳南生係屬「雙方代理」。但因兩造均否認有雙方代理情形，應認陳南生於為「雙方代理」時，未得兩造之許諾。其因違反民法第一百零六條所定禁止雙方代理之規定所為之代理行為，依同法第七十一條規定，應屬無效。易言之，陳南生代理上訴人委託被上訴人為買入訟爭股票之行為，不足發生合法委託之效力。上訴人自不得依委任契約，請求被上訴人交付訟爭股票。該陳南生縱係被上訴人之受僱人，因利用上訴人所交付之金錢買入訟爭股票後將之盜賣，而對上訴人構成侵權行為，然上訴人所受之損害，應僅係「金錢」之損害，非喪失「股票」之損害，仍衹得依民法第一百八十四條第一項規定，請求陳南生賠償其金錢或依同法第一百八十八條第一項規定，請求被上訴人負連帶賠償「金錢」之責任。上訴人逕行請求被上訴人給付訟爭股票，即屬無理，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人與被上訴人間訂有委託書，委託被上訴人買進訟爭股票，而經手股票買賣事宜之陳南生係被上訴人之受僱人，為原審所認定之事實。果爾，兩造間已有委任關係存在，被上訴人為履行委任契約所生之債務（義務），在其監督下，着由其受僱人陳南生，依雙方僱傭之內容服勞務，是否可能另與陳南生間成立「代理」之法律關係﹖況意定代理，須有「授與代理權」之意思表示，兩造間既均否認陳南生有代理雙方之情形，原審未說明上訴人及被上訴人之「授與代理權」予陳南生之依據，遽認陳南生所為「雙方代理」之行為，應屬無效，上訴人不得依委任契約請求被上訴人給付訟爭股票，即嫌速斷。縱陳南生之行為確屬「雙方代理」，然依民法第一百零六條規定意旨，雙方代理於經本人「許諾」或係專履行債務者，仍非法所不許。而所謂「許諾」，解釋上，自應包括事前之允許及事後之承諾（承認）。苟上訴人及被上訴人皆未「許諾」陳南生為買賣訟爭股票之行為，何能如渠等所稱之由陳南生「經手」買進並持有訟爭股票﹖原審未仔細勾稽，所為陳南生之「雙方代理」行為應屬無效之認定，亦屬可議。倘被上訴人基於委任契約，而有交付訟爭股票予上訴人之義務，乃竟任由其受僱人陳南生利用「執行職務」之機會，將之「盜賣」，上訴人是否不得請求被上訴人損害賠償﹖更非無斟酌之餘地。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又本院七十八年台上字第九四九號判決發回意旨曾指出：「上訴人若委託被上訴人買進訟爭股票，自須繳交價金於被上訴人，究竟上訴人係將價金交付被上訴人，抑或由陳南生收受後轉交被上訴人﹖陳南生是否經被上訴人授權收受客戶繳交之價金，此與認定陳南生究為被上訴人之代理人，抑為上訴人之代理人，所關頗切」，復於八十一年台上字第二二五三號判決發回意旨中指出：「被上訴人於原審抗辯……等情，上訴人是否確有受害，尚有進一步推闡究明之必要」等詞。而依已故陳南生之陳述，訟爭股票或有一部分係其自行「操作」，或有一部分係受上訴人之「委託」買進（見：原審「上」字卷一三四、「上更三」字卷七五頁、第一審卷七○、七一頁）究竟實情如何﹖案經發回，均宜併予注意釐清。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十九日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月八日