裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2533號刑事判決
裁判日期：民國110年03月10日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2533號上訴人即被告羅○○選任辯護人 曾允斌 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第264號，中華民國109年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第1938號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅○○犯傷害直系血親尊親屬罪，處有期徒刑壹年。又犯傷害直系血親尊親屬罪，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑參年貳月。
事實
一、羅○○為丙○○之子，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎羅○○竟基於傷害直系血親尊親屬之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國109年2月8日晚間9時許，在渠等位於新竹縣○○鎮○○00
號之住處，與丙○○因細故發生爭執，心生不滿，即持磚頭砸向丙○○之頭部，致丙○○因此受有頭部挫傷、頭皮撕裂傷3公分、顱骨骨折、左肘挫傷之傷害。
㈡於109年2月10日下午5時30分許，在上址又與丙○○發生口交爭
執，即持鐵製鷹架伸降桿基座丟擲丙○○之背部，再持鋸子朝丙○○之臉部、頸部、上半身部位揮砍砍，致丙○○因此受有右臉頰深層撕裂傷約10公分、右頸深層撕裂傷約12公分、左手肘深層撕裂傷約7公分、左胸深層撕裂傷約4公分、右背部淺層撕裂傷約7公分之傷害。嗣因在場友人 羅法綱 見狀報警，為警當場逮捕，並扣得上衣1件、褲子1件、鋸子1把，始悉上情。
二、案經丙○○訴由新竹縣政府警察局竹東分局（下稱竹東分局）報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告羅○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第72頁、第318頁），核與證人即告訴人丙○○之指訴相符（見新竹地檢署109年度偵字第1938號卷〈下稱偵字卷〉第60頁至第61頁、第71頁至第73頁、臺灣新竹地方法院109年度訴字第264號卷〈下稱訴字卷〉第134頁至第155頁），且經證人即在場之羅法綱證述在卷（見偵字卷第13頁正反面、訴字卷第157頁至第166頁），復有竹東分局上坪派出所110報案紀錄單、救護紀錄表、臺北榮民總醫院新竹分院109年2月10日診斷證明書、109年2月8日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、109年3月9日北總竹醫字第1090000330號函暨所附急診出院病歷摘要及109年4月23日北總竹醫字第1090000561號函暨所附就醫病歷資料、告訴人傷勢及現場照片、竹東分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）109年2月12日診斷證明書、109年3月19日長庚院林字第1090350309號函、109年4月16日長庚院林字第1090350259號函可稽（見偵字卷第15頁至第28頁、第76頁至第82頁、第93頁、訴字卷第67頁至第83頁、第95頁至第99頁、第103頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行已均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為，而所謂「家庭暴力罪」，則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告與告訴人為父子關係，屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員，被告對告訴人所為，自屬對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法相關罪名論科即可。
㈡核被告就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯刑法第280條、第277條第1項之傷害直系血親尊親屬罪，而應分別加重其刑。
㈢檢察官雖認被告就犯罪事實㈡部分，應構成刑法第271條第1
項、第2項、第272條之對於直系血親尊親屬犯殺人未遂罪嫌；然查：
⒈按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害
人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。⒉被告於犯罪事實㈡所示之時間、地點，持鐵製鷹架伸降桿基
座丟擲告訴人背部，再持鋸子朝告訴人臉部、頸部、上半身部位揮砍等節，固經認定如前，惟查：
⑴依證人即告訴人證稱：當天下午我朋友羅法綱來找我吃飯喝
酒，被告跟我們坐在一起，我在打掃，羅法綱走到被告旁邊，跟他說前幾天做出傷害爸爸的事情不對，爸爸上班很辛苦，還要供你吃喝，找時間跟爸爸道歉，我聽到這些話時跟羅法綱說不要跟他說那麼說，因為我有喝酒所以聲音比較大，說完便繼續整理前幾天他弄壞的東西，看到他坐在旁邊玩手機遊戲不幫忙，我心裡不爽，所以在掃地過程中有點類似發洩一樣摔酒瓶、木頭跟一些空罐頭製造聲音，前幾天他破壞的鐵門我要拿到旁邊，但是因為太重又摔到地上，然後聽到被告說一些話好像對我有意見，我跟他說關你什麼事，你會幫忙嗎？他就一直朝我丟一些酒瓶、石頭，然後拿棍子朝我走過來，我拿鐵鏟要打他，但因為羅法綱擋著，我就把鐵鏟丟在旁邊，繼續閃避他攻擊，中間閃避不及被鐵做的鷹架伸降桿基座砸到背，在我還沒起身他又拿刀子朝我揮砍過來，我用左手肘擋，左手肘跟臉部同時被揮到，我倒地，脖子又被捕一刀，頭很昏倒下，倒下後我沒有感受到有繼續被砍，我聽到被告跟羅法綱說脖子破掉了要叫醫生，我有請羅法綱用我手機幫我報案，我覺得被告不知道什麼殺不殺，他就是想要把我撂倒，過程中如果被告有說要把我殺死之類的話也是隨便講一講而已，我以前常常有聽到被告說「你死掉就好了」，因為被告的智商只有60，腦袋也不行，被告是我與甲○○生的孩子，在被告小學五年級的時候，甲○○才帶被告回來與我一起住，被告從來都不曾工作，偶爾會去我的工地打工，一年大概沒幾天，都是靠我在扶養被告，被告沒工作就靠他的殘障補助，反正吃飯、抽菸家裡都有，我偶爾會給被告零用錢等語（見偵字卷第60頁反面至第61頁、第71頁至第73頁、訴字卷第134頁至第155頁），可知被告平時生活起居均仰賴告訴人，本難認有何重大怨隙而萌生殺人之動機，且其雖因細故與告訴人發生爭執，並有持刀朝告訴人臉部、頸部、上半身部位揮砍之行為，但其發現告訴人脖子受傷後立即停止動作，並向在場之羅法綱表示要送醫之意，堪認其事實上並無致告訴人於死之殺人故意，僅係在憤怒下為傷害告訴人之犯行。
⑵況依長庚醫院109年4月6日長庚院林字第1090350259號函記載
「丙○○君109年2月10日至本院急診就醫時意識尚可配合，主訴有多處刀傷、疼痛，本院醫師診斷傷勢為右頸10×8公分傷口（無頸動脈出血）、左胸4公分傷口（無大出血）、左前臂傷口6公分及右肩頰骨4公分傷口，醫師擬進行傷口縫合治療，惟病人自行於2月11日離院，未再回診本院。病人到院時雖有多處刀傷但因無大血管出血，於急診治療期間生命徵象穩定，應無立即之生命危險」之內容（見訴字卷第103頁），可見被告持刀揮砍告訴人之行為，並未造成與告訴人生命有立即危害之頸動脈或胸部大出血，應認被告下手之程度非重，難認其具有殺害告訴人之故意。
⒊綜此，本件參諸被告與告訴人為父子關係，被告素來仰賴告
訴人扶養，非有重大仇怨，被告於109年2月10日下午5時30分許，係因細故與告訴人發生爭執，方憤而攻擊告訴人，但以被告斯時年輕力壯、又持有刀械，卻未猛力砍殺告訴人之下手程度，於看見告訴人受傷後立即停止動作，要求他人協助送醫之反應，均難證明被告於行為時具有殺人之故意，依罪疑有利於被告之原則，即難逕就被告此部分之行為以殺人未遂罪相繩。檢察官認被告就犯罪事實㈡部分，應構成刑法第271條第1項、第2項、第272條之對於直系血親尊親屬犯殺人未遂罪嫌，尚有未恰，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，依刑法第280條、第277條第1項之傷害直系血親尊親屬罪論處。㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按被告於行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為
違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。本件被告自兒童開始就有發展遲緩、注意力不集中、衝動性高、過動等問題，6歲時在臺北榮民總醫院診斷為輕度智能障礙、注意力不足過動症，加上從小教養環境缺乏適當社交刺激，兒童時期有被忽視及校園霸凌等問題，被告從國小三年級開始就有易怒、暴躁、常和同學吵架、甚至有攻擊行為，國小四年級以後開始出現說謊、翹家在公園遊蕩等行為，12歲左右因為攻擊母親，被送至衛生福利部八里療養院住院，當時診斷為情緒障礙症（依現今美國精神醫學會「精神疾病診段與統計手冊第五版」，判斷應為「侵擾性情緒失調症」）、注意力不足過動症及輕度智能障礙，國小五年級後與父親同住，受忽視及不當管教等問題更加嚴重，被告與父親長期關係不睦，加上智能障礙、情緒失調及衝動性高等缺損，因應人際挫折及生活壓力的能力不佳，以致在衝突的情境下，無法控制衝動而有傷人行為，根據現有資料、會談時的陳述、精神狀態和心理衡鑑結果推斷「被告受心智缺陷和精神障礙影響，辨識行為違法的能力雖未達顯著減低的程度，但依其辨識而行為之能力（控制能力）應已達顯著減低的程度」，建議被告應接受精神科治療，若情緒失調及衝動控制力未明顯改善，與父親互動關係也無好轉狀況下，應避免共同居住，以減少再犯風險，有衛生福利部八里療養院110年1月12日八療一般字第1105000089號函暨所附精神鑑定報告書可參（見本院卷第279頁至第293頁），上開精神鑑定報告既係參酌被告本人所提供之資訊、本案偵審卷宗、被告於各醫療院所就醫之病歷紀錄後，依被告個人生活史、疾病史、家族史及犯罪史、身體及神經學檢查、腦波檢查及鑑定時之精神狀態檢查結果、心理衡鑑報告及社工評估報告摘要後，做出前開「被告受心智缺陷和精神障礙影響，依其辨識而行為之能力（控制能力）應已達顯著減低的程度」之結論，核與告訴人前述被告之智能狀況、渠等之相處情況、被告之所以攻擊告訴人之情狀乙節大致相符，堪認被告於本案各次傷害告訴人時，因精神障礙及心智缺陷之影響，致依其辨識而行為之能力已顯著減低，即應依刑法第19條第2項之規定，就被告所為犯罪事實㈠、㈡所示犯行，均減輕其刑，並各依法先加後減之。
㈥原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於
行為時，均有因精神障礙及心智缺陷影響，致依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，已於前述，原審未查，未依刑法第19條第2項之規定，就被告所為本件2次犯行予以減輕其刑，尚有未恰。被告據此提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，即應由本院予以撤銷改判。㈦爰審酌被告於行為時為年約23歲之成年人，正值青壯，與告
訴人為父子關係，生活起居素來仰賴告訴人，卻僅因細故與告訴人發生爭執，即各為本案2次傷害告訴人之犯行，致告訴人分別受有前揭傷害，所為俱屬非是，惟念其犯後均能坦認犯行，且係受自身精神障礙及心智缺陷之影響，方導致依其辨識行為之能力顯著減低，併參告訴人表示希望可以判輕一點，讓被告早點回到社會，自己獨立之意見（見本院卷第327頁），兼衡被告自承係高中結業，工作是拍YOUTUBE之生活狀況（見本院卷第322頁）等一切情狀，就其所為2次犯行，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。
㈧扣案鋸子1把，雖係供被告為犯罪事實㈡所示犯行所用之物，
然該鋸子為羅法綱所有，業經羅法綱證述在卷（偵字卷第28頁、訴字卷第166頁），又非違禁物或義務沒收之物，即不予宣告沒收之。至扣案上衣、褲子各1件（偵字卷第28頁）雖為被告所有，然不具有刑法上之重要性，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官林奕彣到庭執行職務。
中華民國110年3月10日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官吳元曜法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國110年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第280條對於直系血親尊親屬，犯第277條或第278條之罪者，加重其刑至二分之一。