裁判字號：最高行政法院100年判字第681號判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：新型專利舉發
最高行政法院判決
100年度判字第681號上訴人 涂和林 訴訟代理人劉韋廷律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人鍾慶貿易股份有限公司代表人 林貴仁 訴訟代理人 黃榮謨 律師上列當事人間新型專利舉發事件，上訴人對於中華民國99年7月1日智慧財產法院99年度行專訴字第21號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、參加人之前手 郭瑞焜 於民國88年12月30日以「罩杯襯墊組合構造改良」向被上訴人申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第189628號專利證書（下稱系爭專利）。參加人之前手郭瑞焜於92年7月10日將系爭專利讓與參加人。嗣上訴人提出舉發證據2之85年10月11日公告之第00000000號「可調整式胸罩及罩杯結構」新型專利案專利說明書公告本、舉發證據3之87年8月1日公告之第00000000號「透氣按摩胸罩襯體結構改良」新型專利案公告本、舉發證據4之88年11月4日申請及89年11月1日公告之第00000000號「胸墊結構之改良」新型專利案公告本為證，主張系爭專利有違系爭專利核准時專利法第98條第2項之規定，對之提起舉發。案經被上訴人審查，於98年5月26日以（98）智專三（一）02016字第09820316550號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人猶未甘服，向原審法院提起行政訴訟，經原審法院裁定命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟後，亦遭駁回。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：系爭專利申請專利範圍第1項之「在罩杯前後織物兩者間之中間部位設置一軟性襯墊」技術特徵，已揭露於原證2至原證10所示之88年7月11日公告之第364294號專利、88年6月11日公告之361099號專利、88年4月1日公告之355256號專利、88年2月1日公告之351923號專利、87年11月1日公告之344218號專利、86年11月11日公告之319971號專利、86年6月21日公告之308804號專利、86年5月11日公告之305130號專利及86年4月l日公告之301866號專利。又系爭專利申請專利範圍第1項之「該罩杯前後織物皆分別在織布內面結合一層泡棉」技術特徵，係擷取自原證11所示之87年10月21日公告之343455號專利所揭露之「內、外襯布的內側分別設內層海綿體與外層海綿體」技術特徵。另系爭專利申請專利範圍第1項之「前後織物之泡棉中間部位各自黏接軟性襯墊」技術特徵，則等效於原證13之74年8月16日公告之第069648號專利之「罩杯本體正反面之四周塗布黏膠以黏合於裡層與面層之間」技術特徵。是系爭專利為熟習該項技術者所能輕易完成，故不具有進步性，而不應予以專利。原證12所示之85年10月11日公告第288276號專利，已揭露系爭專利乃於壓合時塗佈黏劑於軟性襯墊上，以固定軟性襯墊之技術特徵。且系爭專利僅係將舉發證據之黏貼片以黏劑替代，屬單純黏接材質之轉換，係習知技術之簡單轉用，然實質上功效相同，不具任何功效之增進，故為所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者。又原證12已揭示兩罩杯內部置有黏貼的黏扣襯墊，該襯墊之下方具有一黏貼片「例如魔術帶」，藉由黏貼片之黏接而使襯墊不脫落，而系爭專利則使用黏劑，僅單純替換材質，並未於物品之形狀、構造或裝置有何創新。原證13所示之74年8月16日公告069648號專利「胸罩罩杯一次成型之構造」，已揭露一般採用泡棉之業者均以熱壓成型後再與布料結合製成胸單，並非系爭專利說明書中第4頁所載「須經縫合此等軟性襯墊」。另據台灣優質內衣聯盟出具之證明可知，此等熱壓成型技術於89年前即廣泛使用於此類相關加工物品上，系爭專利於說明書中明顯係隱藏先前技術導致審查委員不察而核准其專利，已違反專利法第98條第2項規定。再者，被上訴人未提出鑑定報告說明系爭專利以此等方式有何提升襯墊確實組裝定位作業效率之實績資料，亦未提出功效增進之具體理由，僅以系爭專利藉此提高軟性襯墊確實組裝定位之作業效率，具功效增進為由，顯無理由。原證16所示之87年8月1日公告之337647號專利「透氣按摩胸罩襯體結構改良」係於女用胸罩之罩杯夾層內裝設一特殊製作之襯體，以達到托高集中按摩胸部之功效；其特徵在該襯體主要係於一網狀袋體內裝有適當量之矽膠體，該矽膠體具有複數個細孔。就結構而言，系爭專利請求項第1項與原證16之技術特徵，皆為在罩杯前後織物兩者中間設置一軟性襯墊，此軟性襯墊係由兩片韌性薄膜密封包覆液體所構成，其特徵在於：該罩杯前後織物皆分別在織布內面結合一層泡棉（棉布），使前後織物之泡棉中間部位各自黏接軟性襯墊，而此等泡棉之外周部位則直接相互黏合。是故，系爭專利之主要技術特徵皆已見於原證16。另就達成之功效上而言，系爭專利申請專利範圍第1項與原證16皆為利用罩杯之織布內面結合一層泡棉，使前後織物之泡棉中間部位黏接軟性襯墊以固設襯墊，是系爭專利申請專利範圍第1項所能達成之功效目的亦早已為原證16所揭露，故不具進步性。
至系爭專利第2項為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，故不具進步性，系爭專利違反申請時專利法第104條規定等語。求為判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人應准許上訴人舉發成立。
三、被上訴人則以：上訴人於本件舉發案僅提出舉發證據2至舉發證據4，並未提出如原證2-11、13所示之證據，且該證據乃系爭專利另一舉發案所提出之證據，自無法證明系爭專利不具進步性。且舉發證據2之創作背景雖揭示習知胸罩以具黏貼片之黏扣襯墊黏接於罩杯內不脫落，然系爭專利之特徵係罩杯前後織物皆分別在織布內面結合一層泡棉，使前後織物之泡棉中間部位各自黏接軟性襯墊，上開泡棉之外周部位則直接相互黏合者，此等技術特徵皆未見於舉發證據2，亦非為熟習該項技術者所能輕易完成。系爭專利藉此提高軟性襯墊確實組裝定位之作業效率，具功效增進，自難謂系爭專利申請專利範圍第1項係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者。又原證13之另一舉發案引證11並非本舉發案被上訴人審定時證據，且被上訴人於另一舉發案審定亦認定其與系爭專利之結構、技術內容及達成功效皆不相同。又原證14之函僅記載「茲證明關於胸罩罩杯或胸罩襯墊，其織布或泡棉之結合技術，係屬一般常用之結合方式，於89年前即廣泛使用於此類相關加工物品上。」等語，而原證15之被上訴人訴願答辯函僅敘明舉發理由及訴願理由，是原證13至原證15皆未揭露系爭專利之技術特徵，且系爭專利技術內容非僅係泡棉熱塑壓製時之黏合，故原證13至原證15無法證明系爭專利係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者。另系爭專利申請專利範圍第1項與舉發證據3雖同係罩杯內置有軟性襯墊，惟舉發證據3係襯墊之外棉布層，不同於系爭專利罩杯前後織物之織布內面結合之泡棉層，且襯墊須以外棉布層上設置黏扣帶，以黏固於罩杯內面下方處，而系爭專利罩杯前後織物之織布內面結合之泡棉層，係壓模成型時使前後織物之泡棉中間部位各自黏接軟性襯墊，而此等泡棉之外周部位則直接相互黏合者，是兩者之技術內容、結構均不同，非僅係單純位置變換及材質改變，且系爭專利可提高軟性襯墊確實組裝定位之作業效率，具功效增進，自難謂系爭專利申請專利範圍第1項係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者。其次，舉發證據2既無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性，自無法證明系爭專利申請專利範圍第2項附屬項不具進步性。又上訴人主張依據舉發證據2至舉發證據4可知系爭專利不具進步性，且違反專利法第98條第2項規定，並未主張系爭專利未敘明實施之必要技術特徵，致所屬技術領域中具有通常知識者，無法瞭解其內容，使實施為不可能或困難，違反專利法第104條規定，然此為新理由及新主張，自不得於行政訴訟階段作為原處分是否違法之論據等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：系爭專利申請專利範圍第1項之技術特徵，未出現於原證2至原證10之專利案中。又原證11所示之87年10月21日公告第343455號專利所揭露「隱藏式自動按摩之胸罩襯墊構造改良」之技術特徵，係在利用按摩均力網達成可自動按摩之機制。至原證13所揭示「胸罩罩杯一次成型之構造」，其罩杯本體僅於正、反之四週塗布黏膠以黏合於裡層及面層，其罩杯本體中間之絕大部分則未黏合以保持透氣性。且原證13並非舉發案之舉發證據。原證14之證明書非由專業鑑定能力之機構所出具，其所為之判斷難有公正客觀性。又原證16所示之87年8月1日公告之337647號專利「透氣按摩胸罩襯體結構改良」，係針對襯體之材質（矽膠），使增進襯體本質之功效。至上訴人主張系爭專利第2項為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性，足見系爭專利已違反申請時專利法第104條規定。又上訴人於舉發理由中未主張系爭專利未敘明實施之必要技術特徵，使所屬領域中具有通常知識者，無法了解其內容，導致無法實施，違反申請時專利法第104條規定，此係上訴人於行政訴訟階段始提出之新主張及理由，自不得作為原處分是否違法之依據等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭專利申請專利範圍第1項所述有關罩杯前後織物與軟性襯墊之黏接方式，依據說明書揭示之內容，係將一軟性襯墊（50）置於前後織物（30）、（40）之間，將前後織物（30）、（40）之泡棉（32）、（42）分別整面塗佈黏劑，使兩織布（31）、
（41）之泡棉（32）、（42）中間部位各自黏接軟性襯墊（50），而此等泡棉（32）、（42）其餘之外周部位則直接相互黏合構成複合式罩杯（20）（見說明書第6頁及第5圖）。
故系爭專利申請專利範圍第1項所揭示之罩杯襯墊組合構造改良，其中有關「使前後織物之泡棉中間部位各自黏接軟性襯墊，而此等泡棉之外周部位則直接相互黏合」之敘述，可解釋為在罩杯前後織物泡棉中間直接全面黏合軟性襯墊，並使兩泡棉外周部位相互黏合，而將軟性襯墊全面式確實組裝定位。經查，本件上訴人於舉發時所提出之舉發證據僅有證據2、3、4，並無本件行政訴訟所提之原證2-11、13，惟上開原證2-11、13乃系爭專利另一舉發案（N02）之證據2～12（即該案之引證1～11），上開另一舉發案中所提出之引證1至11之組合經被上訴人審查後，認無法證明系爭專利不具進步性，而為舉發不成立之處分，該處分經該案舉發人提起訴願後遭駁回（經訴字第09806121470號），上開訴願決定因未經提行政訴訟已告審查確定。由於本件上訴人指摘系爭專利不具進步性之主要引據，乃原證2至16之組合，且依上訴人主張系爭專利申請專利範圍第1項之技術特徵1「在罩杯前後織物之中間部位設置一軟性襯墊」部分，早已揭露於原證2至10，另系爭專利技術特徵3「該罩杯前後織物皆分別在織布內面結合一層泡棉」部分已揭露於原證11；而構件4之「前後織物之泡棉中間部位各自黏接軟性襯墊及該泡棉之外周部位直接相互黏合」部分則為原證13之等效轉用；另系爭專利申請專利範圍第1項中所揭露之於壓合時塗佈黏劑於軟性襯墊上，以固定軟性襯墊，其中所使用的黏劑僅為原證12黏貼片之簡單轉用，不具任何功效之增進；而原證14、15可證明一般採用泡棉製作胸罩之業者，均以熱壓成型後再與布料結合；而系爭專利申請專利範圍第1項與原證16相較，系爭專利之主要技術特徵皆已見於原證16中；系爭專利申請專利範圍第1項所能達成之功效亦早已為原證16所揭露，系爭專利申請專利範圍第1項僅為原證16單純位置上變換（將襯體棉布上轉換為在前後織物之泡棉）以及單純材質改變（黏扣帶轉換為黏劑），並不具進步性等，故由引證2-16可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性云云。其次，系爭專利申請專利範圍第1項之技術特徵1係在罩杯前後織物兩者間之中間部位設置一軟性襯墊，此軟性襯墊係由兩片韌性薄膜密封包覆液體所構成。而引證2至10雖均揭示在胸罩罩杯前後織物兩者間之中間部位設置一軟性襯墊，惟依據系爭專利說明書第4頁第二段之說明可知，該軟性襯墊本即為先前技術，系爭專利之發明目的即在解決習用胸罩因縫合軟性襯墊之方式容易刺破軟性襯墊之液體密封面，且無法將軟性襯墊完全定位之缺失而予以改良。且由說明書揭示之內容可知，系爭專利申請專利範圍第1項之技術特徵在於胸罩罩杯前後織物皆分別在織布內面結合一層泡棉，使前後織物之泡棉中間部位各自黏接軟性襯墊，而此等泡棉之外周部位則直接相互黏合者。系爭專利申請專利範圍第1項分別在罩杯前後織物之織布內面結合一層泡棉，此與原證11揭露之內、外層海綿體13、14係設於襯墊本體1之由周緣車縫結合之內、外襯布11、12間者相較，系爭專利申請專利範圍第1項之泡綿層乃直接結合於罩杯前後織物之織布內面，係為全面黏合軟性襯墊，並使兩泡綿外周部相互黏合以確實定位軟性襯墊。而原證11所揭露者乃襯墊本體之內、外襯布11、12間夾設海綿體，該內、外層海綿體13、14間係為夾設按摩均力網15及固設振動迴路，二者之結構、技術內容及達成功效並不相同。又系爭專利前後織物之泡棉中間部位各自黏接軟性襯墊，與原證13所揭露以不織布或針壓棉或樹脂棉為材料之罩杯本體2，其正、反面之四周塗布黏膠以黏合棉單織布或蕾絲花布為材料之裡層及面層比較，系爭專利罩杯之軟性襯墊係整體黏接於泡綿層，採全面式黏合以確實定位，而原證13之罩杯本體2（對應系爭專利之軟性襯體）僅於正、反面之四周塗布黏膠以黏合於裡層及面層，其罩杯本體中間之絕大部分則未黏合以保持透氣，二者結構、技術內容及達成功效亦不相同。又系爭專利將泡棉外周部位直接相互黏合之結構並未見於原證2至16，系爭專利可避免使用罩杯襯墊時發生偏位、歪斜等現象，提高軟性襯墊確實組裝定位之作業效率，並達到確實組裝定位之功效，均未見於原證2至16，系爭專利申請專利範圍第1項顯然確實具有增進功效之作用，故原證2至16之組合不足以證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性。至引證2至16與系爭專利申請專利範圍第2項相較，系爭專利申請專利範圍第2項乃依附於第1項之附屬項，是有關第2項所揭露之技術特徵應與第1項合併觀察，系爭專利申請專利範圍第1項所揭露之泡棉層是直接結合於罩杯前後織物之織布內面，乃全面黏合軟性襯墊，並使兩泡棉外周部相互黏合，以確實定位軟性襯墊之結構，以及系爭專利申請專利範圍第1項所揭示之避免使用罩杯襯墊時發生偏位、歪斜等現象，提高軟性襯墊確實組裝定位之功效，上開技術特徵均未見於原證2至16，而有關附屬項之解釋，應包含所依附請求項之所有技術特徵，是系爭專利申請專利範圍第2項自應就上述之第1項獨立項技術特徵再附加「該罩杯前織物之泡棉厚度係大於後織物之泡棉厚度」之限縮，而原證2至16既無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性，則對於上述之第2項附加限縮特徵部分自亦無法證明不具進步性，自不待言。上訴人復主張系爭專利申請範圍所揭露之「該罩杯前後織物皆分別在織布內面結合一層泡棉，使前後織物之泡棉中間部位各自黏接軟性襯墊，而此等泡棉之外周部位則直接相互黏合」之技術特徵，於說明書並未敘明是採用何種方式加以結合或是否須搭配其他加工條件，以致該發明所屬技術領域中具有通常知識者，無法了解其內容亦無法據以實施，自有違反系爭專利申請時專利法第104條規定云云。經查，依系爭專利說明書之說明，可知系爭專利係將前後織物之泡棉分別整面塗佈黏劑，使兩織布中間部位各自黏接軟性襯墊，而此等泡棉其餘之外周部位則直接相互黏合，構成複合式罩杯，雖然系爭專利說明書並未明文揭露泡棉其餘之外周部位相互黏合之具體技術內容，惟由原證14、15之內容可知，關於胸罩罩杯或胸罩襯墊，其織布或泡棉之結合技術，於89年前即已廣泛使用，此屬一般常用之結合方式，並無再論述相關技術內容之必要。再者，系爭專利所欲解決之問題乃是習用罩杯軟性襯墊組合固定之使用缺失，使用之技術手段係將罩杯前後織布內面各結合一層泡棉，使兩層泡棉中間部位各自黏接軟性襯墊，而此等泡棉其餘之外周部位則直接相互黏合，產生之功效為將軟性襯墊確實組裝定位於罩杯上，相關技術內容已詳載於說明書及圖式，所屬技術領域中具有通常知識者顯均能了解其內容，是系爭專利申請專利範圍就此部分之描述仍可認為係有可能實施，系爭專利自無違反申請時專利法第104條之規定。上訴人復提出證據20、21、22以為補充，惟上訴人自陳此部分證據並非新證據之提出，而係原有證據之補強，而此部分證據之公開日期，均在系爭專利申請日期之後，是縱然上開證據確已揭露系爭專利之技術特徵，亦不具有先前技術之能力，自不得作為比對之證據資料。綜上所述，原證2至原證16不足以證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性，且系爭專利說明書之揭露內容並未違反申請時專利法第104條規定。是原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴意旨及補充理由略謂：上訴人曾聲請傳喚證人即內衣製作同業業主 陳信逢 ，以證明系爭專利所用黏著技術實係同業間至晚自88年間即開始使用，為業界習知之技術；及函查MIT臺灣優質內衣聯盟證明系爭專利使用技術僅係同業間習知技術，不具新穎性及進步性。然原審法院未就上訴人聲請調查之證據加以調查，亦未於判決書中說明不予調查之理由，顯有判決不備理由之當然違背法令。又系爭專利第一項技術特徵與原證2至11、原證13所揭示「胸罩罩杯前後織物兩者間之中間部位設置一軟性襯墊」相較亦顯而易見為同業所習知且前已存在之技術。然原審法院未先審酌系爭專利是否具備新穎性即逕認具進步性，違反專利權審酌之法則，有判決不適用法規或適用不當者之違背法令，參加人主張原審法院不須就新穎性加以調查實有違誤。其次，觀之原證11及原證13，均係以內外曾夾設結合內部襯墊之構造，且原證13與系爭專利均係以黏膠黏合，僅係黏合範圍多寡之不同，足證系爭專利不具進步性。然原審法院僅以結合方式及範圍不同，認定原證11及原證13不足證明系爭專利不具進步性，且並以此逕認系爭專利所欲達成功效與原證11、13不同，忽略不就「技術等效轉用」為認定，實有判決不備理由之違背法令。再者，原審法院認定原證2至原證16無法證明系爭專利不具進步性，則對於附屬項亦無法證明系爭專利不具進步性云云，然原判決僅就原證11及原證13為理由之說明，就其餘證據何以不足證明系爭專利不具進步性未於判決中說明不予調查之理由，顯有判決不備理由或理由矛盾之違背法令。又上訴人聲請調查證據符合行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第276條第1項但書，上訴為合法。另參加人僅單純引述原判決之主張為論述，亦未論及何以未就「技術等效轉用」為判斷，其主張洵無理由等語。
七、本院查：
㈠、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利核准審定時專利法第97條暨第98條第1項所規定。惟同法第98條第2項規定，「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」
㈡、本件上訴人主張系爭專利有違系爭專利核准時專利法第98條第2項之規定，對之提起舉發，除於舉發審查階段提出舉發證據2、3、4外，並於行政訴訟中提出原證2至原證16之舉發證據，其中除原證15係被上訴人第00000000N01號專利舉發事件之訴願答辯書影本外，原證2至14、16，其公告或公開日皆早於系爭專利之申請日，故均具有證據能力，得為系爭專利有效性比對之先前技術。又系爭專利將泡棉外周部位直接相互黏合之結構並未見於原證2至16，系爭專利可避免使用罩杯襯墊時發生偏位、歪斜等現象，提高軟性襯墊確實組裝定位之作業效率，並達到確實組裝定位之功效，均未見於原證2至16，系爭專利申請專利範圍第1項顯然確實具有增進功效之作用，故原證2至16之組合不足以證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性。原證2至16既無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性，則對於申請專利範圍第2項附加限縮特徵部分自亦無法證明不具進步性等情，業據原審說明其得心證之理由(原審判決事實及理由五㈢參見)，經核其認事用法，並無違經驗或論理法則。另上訴人於舉發時僅主張系爭專利有違系爭專利核准時專利法第98條第2項之規定，上訴人於原審主張系爭專利違反核准審定時專利法第104條規定部分，係不同之撤銷事由，非屬智慧財產案件審理法第33條第1項所定應由原審法院於本件審酌之事由。原審就此加以實體審理，雖有未洽。但其駁回上訴人此部分主張之結論，則尚無不合。
㈢、上訴人雖主張其曾聲請傳訊證人即內衣製作同業業主陳信逢，以證明系爭專利所用黏著技術實係同業間至晚自88年間即開始使用，為業界習知之技術及函查MIT臺灣優質內衣聯盟證明系爭專利使用技術僅係同業間習知技術，不具新穎性及進步性，然原審法院未就上訴人聲請調查之證據加以調查，亦未於判決書中說明不予調查之理由，顯有判決不備理由之當然違背法令部分。經查，原審就原證2至16無法證明系爭專利不具進步性已說明其得心證之理由。就上訴人聲請傳訊證人即內衣製作同業業主陳信逢，以證明系爭專利所用黏著技術係同業間至晚自88年間即開始使用，為業界習知之技術部分，原審99年4月28日準備程序筆錄受命法官就上訴人欲傳訊證人證明黏合技術為通常技術，並由其提供書面資料，已告知必須是客觀書面資料，非僅可為證人主觀的自我判斷。上訴人所聲請傳訊之證人係以證人見聞之經驗及記憶證明系爭專利之技術內容已屬習知，惟基於人證記憶遺忘、錯誤之可能及立場、利害關係之主觀性風險，以人證作為證明專利技術內容是否已屬習知或揭露，事涉與專利申請專利範圍、說明書及圖式等技術之分析比較，如無客觀揭露之證據相佐以作為比對礎，其可靠性自較薄弱。本件上訴人就系爭專利將泡棉外周部位直接相互黏合之結構並未見於原證2至16，聲請以證人之證言證明系爭專利所用黏著技術係同業間至晚自88年間即開始使用，惟其所主張待證事實之期間已經過10餘年，記憶遺忘或錯誤可能性高，且未提出客觀揭露之資料佐憑，原審以該舉證之主張不影響其判斷之結論而未予傳訊，而就上訴人所提原證2至原證16不足以證明系爭專利不具進步性加以論斷，且已說明其得心證之理由，即不能據此指判決有不備理由之違法。至於上訴人指原審未函MIT臺灣優質內衣聯盟查明系爭專利使用技術僅係同業間習知技術一節。經查，專利技術是否不具進步性，應有客觀揭露之資料作為證明，上訴人並未提出客觀揭露之證據資料作為此部分之證明，而主張以函查之意見答覆作為證明系爭專利使用技術僅係同業間習知技術部分，其可靠性自屬薄弱。原審就上訴人所提原證2至原證16不足以證明系爭專利不具進步性已說明其得心證之理由，就此函查之聲請以其不影響其判斷之結論而未予調查，亦不能據此指判決有不備理由之違法。
㈣、本件上訴人於提出舉發時係主張系爭專利不符核准審定時專利法第98條第2項進步性之規定，有舉發理由書可憑(原審卷第42頁參見)。因此，原審未就系爭專利與舉發證據相較是否具新穎性加以審究，於法並無違誤。上訴人指原審法院未先審酌系爭專利是否具備新穎性即逕認具進步性，違反專利權審酌之法則，有判決不適用法規或適用不當者之違背法令部分，應有誤解。原審已就原證2至原證16無法證明系爭專利不具進步性之理由加以論述(原判決事實及理由五㈡、㈢參見)，經核於法並無不合。上訴人主張原審法院認定原證11及原證13不足證明系爭專利不具進步性，且並以此逕認系爭專利所欲達成功效與原證11、13不同，忽略不就「技術等效轉用」為認定，實有判決不備理由之違背法令；原判決僅就原證11及原證13為理由之說明，就其餘證據何以不足證明系爭專利不具進步性未於判決中說明不予調查之理由，顯有判決不備理由或理由矛盾之違背法令等等。無非係就原審所不採之理由，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，且就原審已論斷者，指未論斷而有理由不備或論斷矛盾之違法，核屬法律見解歧異問題，難謂原判決有違背法令之情形。
㈤、從而原審以被上訴人原證2至原證16不足以證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性，系爭專利說明書之揭露內容並未違反申請時專利法第104條規定。而維持原處分及訴願決定，並駁回上訴人原審之訴，依上說明，關於論斷系爭專利不具進步性部分，於法核無不合；關於未違反申請時專利法第104條規定部分，理由雖有未洽，但結論尚無不合。上訴意旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年5月5日
最高行政法院第四庭
審判長法官吳明鴻
法官廖宏明法官侯東昇法官黃秋鴻法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國100年5月5日
書記官彭秀玲