裁判字號：臺灣高雄地方法院103年重訴字第125號民事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：給付委任報酬
臺灣高雄地方法院民事判決103年度重訴字第125號原告 連明榮 訴訟代理人 林石猛 律師
鄭勤蓉 律師被告 何茂田 訴訟代理人 連立堅 律師
李淑欣 律師被告 何忠信 訴訟代理人 劉嵐 律師複代理人 蔡佳燁 律師被告 何明華
何皇寬 何宗達 上三人共同訴訟代理人 郭正鵬 律師上列當事人間給付委任報酬事件，本院民國103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張： 高雄市 ○○區○○段○○○○號、第211號土地（下稱系爭土地）為被告何茂田、何明華、何忠信、何皇寬、何宗達（下稱被告等5人）所共有，系爭土地原被高雄市政府都市計畫變更為公園用地，有被徵收之虞，被告5人乃於民國101年12月6日，與伊及訴外人許 聖邦 簽訂授權承諾書，就系爭土地授權委託伊與 許聖邦 辦理陳情，並承諾若能達免被徵收目的，於官方資訊揭露後，伊與許聖邦得全權處理系爭土地，分配該土地售出之利益，高雄市政府都市計畫委員會已決議將系爭土地剔除於變更為公園用地範圍外，伊與許聖邦並已出售系爭土地，被告何茂田竟於102年6月13日以存證信函拒絕履行授權承諾書之約定，被告何明華、何皇寬、何宗達亦以存證信函否認授權之事實，但被告何明華、何皇寬、何宗達有授權之表見事實，仍需負授權責任，先位依契約法律關係、表見代理規定，訴請被告5人給付系爭土地出售之應分配利益，如認被告 何明達 、何皇寬、何宗達並未授權，本件授權尚非合法，因授權承諾書係被告何茂田所交付，且向伊表示其餘被告有授權委託，是被告何茂田需自負責，依無權代理法律關係，備位訴請被告何茂田賠償所受損害。並聲明：㈠先位：被告應共同給付原告及許聖邦21,983,037元及自起訴狀繕本送達最後1名被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，備位：被告何茂田應給付原告及許聖邦21,983,037元及自起訴狀繕本送達最後一名被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告何茂田抗辯：否認原告提出授權承諾書之形式真正，又
系爭土地尚未確定不被變更為公園用地，亦不確定可免被徵收，原告、許聖邦無權出售系爭土地，且其等尚未簽署正式之買賣契約，原告所訴並無理由。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告何忠信抗辯：伊雖有簽署授權承諾書，但被告何明華、
何皇寬、何宗達既未簽署，原告、許聖邦仍無權處分系爭土地，且系爭土地未確定不被變更為公園用地，亦不確定可免被徵收，原告主張就系爭土地所為之買賣關係亦非真正，原告所訴並無理由。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告何明華、何皇寬、何宗達（下稱被告何明華等3人）抗
辯：伊等未簽署授權承諾書，亦未授權他人代為簽署，且系爭土地未確定不被變更為公園用地，亦不確定可免被徵收，原告所訴並無理由。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造之不爭執事項：㈠系爭土地地目「墓」，均為被告何茂田、何明華、何忠信、
何皇寬、何宗達所共有，應有部分依序為1/4、1/4、1/4、1/8、1/8（並有土地登記謄本2份附卷可稽，詳本院卷第13至16頁）。
㈡高雄市政府「變更高雄市主要計畫（三民區）部分墓地用地
為公園用地（配合覆鼎金公墓遷移）案（下稱系爭都市計畫主要計畫案）」，原計畫將系爭土地，由原墓地用地變更為公園用地（並有高雄市都市計畫委員會102年4月19日第28次會議紀錄、高雄市政府102年12月27日高市00000000000000000號函附卷可稽，詳本院卷第22至23頁、第85頁）。
㈢被告何忠信於101年12月6日，與原告、許聖邦簽訂授權承
諾書，約定就系爭土地，全權委託原告、許聖邦辦理陳情、訴訟等免被徵收相關事宜，委託期間自簽約日起6個月，若能達成免徵收目的，被告何忠信同意原告、許聖邦於官方資訊揭露後3個月內全權處理上開土地，逾期視同一般委託，被告及其他共有人亦可自行銷售，若原告、許聖邦出售上開土地，扣除政府徵收金額16,033,925元後，溢額之利益，被告何忠信同意共有人與原告、許聖邦各1/2，若由共有人循其他管道出售，僅以60,000,000元為基準，扣除政府徵收金額後，餘額共有人與原告、許聖邦各半（並有授權承諾書1份附卷可考，詳本院卷第12頁【被告何茂田、何明華、何皇寬、何宗達委託授權部分尚有爭議，另為判斷】）。
㈣原告、許聖邦曾以被告5人受託人名義，於101年12月10日
出具陳情書，代被告5人向高雄市政府提出陳情，希望保持系爭土地之原地目免被徵收，並承諾全力配合市府有關美、綠化及提升整體環境之所有措施（並有陳情書1份附卷可憑，詳本院卷第17至19頁）。
㈤高雄市都市計畫委員會於102年4月19日第28次會議審議時
，就第二案系爭都市計畫主要計畫案第4案，考量兩造7人陳情之系爭土地尚有殯葬使用，決議將上開土地剔除變更為公園用地範圍外，其餘土地同意變更為公園用地，請都市發展局就上開土地協助研擬適當分區及用地，由民政局與業者協商於2個月內提出具體回饋計畫內容及規劃分配方案（含交通動線）後，再提會討論，該會議紀錄於102年5月7日上傳至網路（並有高雄市都市計畫委員會102年4月19日第28次會議紀錄、高雄市政府102年12月27日高市00000000000000000號函、高雄市都市計畫委員會網頁首頁翻拍畫面附卷可稽，詳本院卷第22至24頁、第85頁）。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於原告可否代許聖邦為本件請求：
⒈各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請
求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文，又依同法第831條所定，關於共有之規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，而債權為財產權之一，自得為準共有之標的物，就債權之準共有自有上開民法第821條規定之適用。
⒉本件原告訴請被告5人給付者，為依授權承諾書約定，出售
系爭土地之價金（3個月後由被告出售時，以60,000,000為基準）扣除政府徵收金額16,033,925元後，溢額之1/2，據以訴請之權利屬可分之債權，且查無原告、許聖邦就該債權應成立公同共有之法律、習慣或法律行為依據，是認其等就該債權應成立分別共有關係，則原告主張其與許聖邦分別共有本件債權，依民法第831條準用同法第821條規定，其得為共有人全體為本件給付之請求，依法尚無不合，先予敘明。
㈡關於授權承諾書授權處分系爭土地之約定已否生效及原告可否訴請被告5人依該約定給付：
原告主張被告5人與其及許聖邦簽訂授權承諾書，並提出該授權承諾書5份為證，何忠信自承曾簽署該授權承諾書（詳本院卷第92頁答辯狀），但被告何茂田否認該授權承諾書之形式真正（詳本院卷第194頁答辯續狀），被告何明華、何皇寬、何宗達辯稱並未簽署該授權承諾書，亦未授權他人代為簽署（詳本院卷第56頁反面答辯狀），經查：
⒈被告何茂田於第1次開庭後，雖否認原告提出授權承諾書之
形式真正，但其本人於本院第1次開庭時，就本院所詢「對原告主張本件之授權承諾書是由被告何茂田持往交付，被告何茂田有何意見」，被告何茂田明確覆稱「沒有意見，連明榮和 許勝邦 在我家簽的，章是他們（指其他被告）拿給我的有授權我，授權書上面的資料都是我寫的」等語，甚且覆稱該授權承諾書在其持有中，有筆錄附卷可稽（詳本院卷第13
7頁），參酌本件牽涉之約定利益甚高，兩造間就授權與否及授權承諾書之約定是否成立，在該次開庭前原有甚大爭執，被告何茂田如非確有簽署原告所提出授權承諾書之約定內容，並無在訴訟程序中隨意自承之可能，是認原告所提出被告何茂田簽署授權承諾書部分，確為被告何茂田所簽署之事實，應可認定，被告何茂田嗣後所辯該授權承諾書之形式非真正，堪認與事實不符，不足採信。再者，被告何茂田簽署授權承諾書之事實已明，原告復聲請以當事人身分予以傳喚調查（詳本院卷第268頁筆錄），核屬無必要，併予敘明。
⒉證人有下列各款情形之一者，得拒絕證言：⑴證人為當事人
之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或曾有此親屬關係者」，⑵證人所為證言，於證人或與證人有前款關係之人，足生財產上之直接損害者，民事訴訟法第307條第1項第1、2款定有明文，另依同法第310條規定，法院就證人拒絕證言之當否，應予以判斷裁定，而上開判斷裁定之規定，依同法第348條規定，於第三人提出文書之義務，亦應予以準用，則第三人如持有與應證事實相關之重要證據，應否裁定命第三人提出該文書，仍有上開得拒絕及法院應判斷該拒絕有無理由規定之準用。本件原告並未持有授權承諾書之原本，為其所自承（詳本院卷第137頁筆錄），原告無法提供該承諾書原本鑑定筆跡、印文，以證明該承諾書上被告何明華、何皇寬、何宗達簽名、印文之真正，甚為明確。又被告何茂田於本院初次開庭審理時，自承持有該授權承諾書，並表示願意提出（詳本院卷第137頁筆錄），但嗣後改口否認持有（詳本院卷第195頁答辯續狀），而被告何茂田、何忠信簽署該授權承諾書之事實，如上所述已屬明確，則本件需提出予以鑑定之授權承諾書，為形式上由被告何明華、何皇寬、何宗達部分（其等否認簽署或授權簽署），則被告何茂田即使持有該授權承諾書，就其所持有之該授權承諾書，於本件應證之原告訴請被告何明華、何皇寬、何宗達給付委任報酬訴訟，核屬訴訟當事人以外之第三人，而被告何茂田與被告何明華及被告何皇寬、何宗達之父 何銀水 為兄弟關係，有戶籍謄本及筆錄附卷可稽（詳本院卷第66至70頁、第160頁），被告何茂田與被告何明華為二親等血親關係，與被告何皇寬、何宗達為三親等血親關係，均屬上開民事訴訟法第307條第1項第1款所規定得拒絕證言之親屬關係，另因系爭土地為被告5人共有，該土地之處分，依民法第819條第2項規定，應經共有人全體之同意，是被告何明華、何皇寬、何宗達是否簽署授權承諾書，牽涉授權承諾書所約定之內容，是否經全體共有人同意，攸關被告何茂田對該土地應有部分之權益，是認亦合於上開民事訴訟法第307條第1項第2款所規定得拒絕證言之足生財產上直接損害關係，從而依上所述，即使被告何茂田持有形式上由被告何明華、何皇寬、何宗達簽署之授權承諾書，因其屬原告與被告何明華、何皇寬、何宗達訴訟之第三人，且該授權承諾書之鑑定足生其財產上之直接損害，依上開規定，亦得拒絕提出上開文書，被告何茂田嗣後既已否認持有授權承諾書，且具狀表明拒絕作證（詳本院卷第265頁），本院自不得強命其提出該授權承諾書，亦不得強命其作證，故本件尚無法藉由授權承諾書之筆跡、印文鑑定，或證人何茂田之所證，以判斷該授權承諾書是否被告何明華、何皇寬、何宗達所簽屬或授權簽署，而原告並未提出其他證據，以證明被告何明華、何皇寬、何宗達確已簽署或授權被告何茂田簽署該授權承諾書，本院亦查無其他證據可為原告有利之證明，則自應認被告何明華、何皇寬、何宗達並未簽署本件之授權承諾書。另既無法證明授權承諾書上之印文為被告何明華、何皇寬、何宗達所有印章所蓋得，亦難認本件有表見代理之情形，原告主張被告何明華、何皇寬、何宗達需負表見代理之授權人責任，亦無可採。
⒊各共有人得自由處分其應有部分；共有物之處分、變更及設
定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條定有明文，據此反面解釋，共有物之處分如未獲共有人全體之同意，自無效力，則共有物處分之授權，亦需獲全體共有人之同意，否則難謂為有效之授權。兩造不爭執被告何忠信於101年12月6日，與原告、許聖邦簽訂授權承諾書，約定就系爭土地，全權委託原告、許聖邦辦理陳情、訴訟等免被徵收相關事宜，委託期間自簽約日起6個月，若能達成免徵收目的，被告何忠信同意原告、許聖邦於官方資訊揭露後3個月內全權處理上開土地，逾期視同一般委託，被告亦可自行銷售，若原告、許聖邦出售上開土地，扣除政府徵收金額16,033,925元後，溢額之利益，被告何忠信同意與原告、許聖邦各1/2，若由所有人循其他管道出售，僅以60,000,000元為基準，扣除政府徵收金額後，餘額所有人與原告、許聖邦各半（兩造不爭執事項㈢，並有授權承諾書1份附卷可稽，詳本院卷第第12頁），且如上所述，被告何茂田亦已同意簽署，又系爭土地地目「墓」，均為被告何茂田、何明華、何忠信、何皇寬、何宗達所共有，應有部分依序為1/4、1/4、1/4、1/8、1/8（兩造不爭執事項㈠，並有土地登記謄本2份附卷可稽，詳本院卷第13至16頁），系爭土地既為被告5人所共有，該土地自需被告5人均同意始得為有效之處分，則上開授權承諾書「陳情免徵收後授權銷售處分」之約定，當需被告5人均同意，原告、許聖邦始得謂已受完整之授權，本件既僅有被告何茂田、何忠信之授權，未獲被告何明華、何皇寬、何宗達之授權，自應認上開授權承諾書授權處分系爭土地之約定，尚未生效，而授權處分系爭土地之約定既未生效，原告、許聖邦亦不得依該約定請求被告5人為給付。
㈢關於被告何茂田應否負無權代理之損害賠償責任：
無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責，民法第110條定有明文。原告主張其與許聖邦係經由被告何茂田，取得含被告何茂田等
5系爭土地共有人，就上開授權承諾書授權處分系爭土地之授權，而如上所述，被告何茂田於第1次開庭時，已自承上開授權承諾書上之資料為其所繕寫，共有人之印文亦為其所蓋用，且本件牽涉之約定利益甚高，兩造間就授權與否及授權承諾書之約定是否成立，在該次開庭前原有甚大爭執，如非確有簽署授權承諾書之事實，被告何茂田並無在訴訟程序中自承之可能，是本院認被告何茂田上開所承堪認與事實相符，堪予採信，其嗣後所為相異之所辯，難認與事實相符，均不足採信。如上所述，被告何明華、何皇寬、何宗達既未授權被告何茂田簽署授權承諾書，未授權原告、許聖邦處分系爭土地，被告 許茂田 卻逕自代被告何明華、何皇寬、許聖邦在授權承諾書為簽名、蓋章之所為，顯屬上開法文所規定之無代理權行為，就原告、許聖邦因授權承諾書約定所受之損害，自應負損害賠償責任。
㈣關於系爭土地已否確定免被徵收：
⒈縣（市）政府依地方制度法第19條第6款第1目及都市計畫
法第13條、第18條規定，雖有擬定、審議都市計畫主要計畫之權限，然依同法第21條規定須經內政部核定，始得發布實施；又主要計畫之變更依同法第28條規定，應依照擬定主要計畫之程序辦理，即須經內政部核定始得實施；縣（市）政府據都市計畫法第27條第1項第4款「為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重要設施」所為主要計畫之變更，依同法第2項規定，內政部得指示變更，必要時得逕為變更；復依同法第82條規定，縣（市）政府對於內政部之核定申請復議，經內政部復議仍維持原核定時，縣（市）政府應即發布實施，可知，內政部對於縣（市）政府主要計畫之個案變更得予以修正，有決定權，為主要計畫個案變更之處分機關，至於縣（市）政府予以公告實施僅為執行行為，人民不服主要計畫個案變更循序提起撤銷訴訟，應以內政部為被告，此有最高行政法院102年12月份第2次庭長法官聯席會議決議可資參照。
⒉依授權承諾書之記載，係約定就系爭土地，全權委託原告、
許聖邦辦理陳情、訴訟等免被徵收相關事宜，委託期間自簽約日起6個月，若能達成免徵收目的，授權人即被告5人同意原告、許聖邦於官方資訊揭露後3個月內全權處理上開土地，逾期視同一般委託，被告亦可自行銷售（兩造不爭執事項㈢，並有授權承諾書附卷可稽，詳本院卷第10至12頁），前既說明委託目的為系爭土地之「免被徵收」，則嗣後所稱授權處理系爭土地時間起算點之「官方資訊揭露」，自應解釋為「確定免被徵收之官方資訊揭露」時，始可謂為合理。⒊依高雄市政府103年7月7日高市0000000000000000
0號函覆稱略以：⑴系爭都市計畫主要計畫案，其內容原本係將系爭土地納入計畫範圍內，由原墓地用地變更為公園用地，⑵依高雄市都市計畫委員會於102年4月19日第28次會議紀錄，決議係考量陳情第1、2、4案私有土地上有殯葬使用需求，除前述範圍（包含系爭土地）剔除於上開都市計畫變更為公園用地範圍外，並請都市發展局協助研擬適當回饋計畫內容及規劃配置方案（含交通動線）後，再提會討論，因該決議係載明應再提會，故並未確定系爭土地可免被變更為公園用地及免被徵收，⑶高雄市都市計畫委員會於102年4月19日第28次會議紀錄於102年5月16日刊登於高雄市政府公報102年夏字第13期及上傳至高雄市都市發展局網站供民眾查閱，⑷於系爭都市計畫主要計畫案草案公開展覽期間，兩造及許聖邦7人於101年12月10日提出陳情，建議將系爭土地維持原目的，免被徵收，惟被告何茂田及許聖邦又於102年11月28日來文撤銷該陳情案，嗣後被告何明華、何宗達、何皇寬另以103年3月14日聲明書聲明「未授權或委任被告何茂田、原告、許聖邦處理系爭土地之一切事務」該府一併提供都市計畫委員會審議參考，⑸系爭都市計畫主要計畫案經都市計畫委員會101年12月17日第24次、102年4月19日第28次、102年11月28日第35次、103年3月14日第37次等4次會議審議在案，因該案係屬主要計畫變更，經都市委員會103年3月14日第37次會議審議通過後，尚需送內政部都市計畫委員會核定，俟內政部核定後，由該市府公告發布實施後始為定案，目前尚未定案等語，有該覆函及檢附之資料附卷可稽（詳本院卷第164至191頁），上開需內政部核定後，由高雄市府公告發布實施後，始得謂為確定之說明，與前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議內容相符，堪信屬正確之法律見解，則依高雄市政府上開覆函內容可知，系爭土地雖經高雄市都市計畫委員會於102年4月19日第28次會議，決議剔除於系爭都市計畫主要計畫案變更為公園用地範圍外，但尚需都市發展局協助研擬適當回饋計畫內容及規劃配置方案（含交通動線）後，再提出於高雄市都市計畫委員會討論，且高雄市都市計畫委員會討論通過審議後，仍需送內政部都市計畫委員會核定，需俟內政部核定，由高雄市府公告發布實施後，始得謂為確定，且至上開高雄市政府覆函發文之103年7月7日止，系爭都市計畫主要計畫案尚未確定，即至103年7月7日止，系爭土地尚未確定免被變更為公園用地，亦未確定可免被徵收，原告主張於高雄市都市計畫委員會102年4月19日第28次會議，決議將系爭土地剔除於系爭都市計畫主要計畫案變更為公園用地範圍外，該次會議紀錄於同年5月7日高雄市都市計畫委員會首頁揭露時，即屬上開授權承諾書所約定之「確定免被徵收之官方資訊揭露」（詳本院卷第4頁起訴狀所載），尚屬誤解。另依原告所提出其依授權承諾書之約定，就系爭土地與訴外人 王仁樂 簽訂之委託不動產買賣約定書所記載，原告於該委託不動產買賣約定書簽訂之102年6月3日，亦認系爭土地尚未確定可免被徵收（詳事實及理由欄四㈤之⒊所載），尤見高雄市都市計畫委員會102年4月19日第28次會議之會議紀錄於同年5月7日被揭露時，系爭土地尚未確定可免被徵收，附此敘明。
⒋原告雖聲請向內政部函查「內政部對於地方政府之都市計畫
進行審查時，其審查目的及範圍為何，及通常會在哪些程序、實體事項，要求地方政府進行修正」、「如對地方政府之土地徵收部分進行審查，於何情形下將否准地方政府之徵收決定，何情形下會尊重地方政府之徵收決定」，以證高雄市都市計畫委員會102年4月19日第28次會議，決議將系爭土地剔除於系爭都市計畫主要計畫案變更為公園用地範圍外時，系爭土地即已確定得免被徵收（詳本院卷第254頁準備書狀㈢所載），但內政部對於縣（市）政府主要計畫之個案變更得予以修正，有決定權，業經最高行政法院102年12月份第2次庭長法官聯席會議予以討論並作成決議，且該決議內容與高雄市政府覆函所作之說明大致相符，系爭土地可否免變更地目及免被徵收，需俟內政部核定，由高雄市府公告發布實施後，始得謂為確定，已如前述，是認上開函查之聲請並無調查之必要，併予敘明。
㈤關於原告、許聖邦可否訴請被告何茂田賠償因無權代理簽署授權承諾書所受之損害及其金額：
原告主張高雄市都市計畫委員會於102年4月19日第28次會議審議後，該次會議紀錄於102年5月7日上傳至網路後，其即依授權承諾書之約定，於同年6月3日代理被告5人，與訴外人王仁樂簽訂委託不動產買賣約定書，將系爭土地以6,000萬元之價格出售於王仁樂，並提出委託不動產買賣約定書及600萬元定金支票為證，被告何茂田抗辯該委託不動產買賣約定書尚非正式之買賣契約書，被告何忠信抗辯該委託不動產買賣契約書之簽定並非真實，經查：
⒈依被告何茂田、何忠信與原告、許聖邦所簽訂之授權承諾書
，係約定就系爭土地，全權委託原告、許聖邦辦理陳情、訴訟等免被徵收相關事宜，委託期間自簽約日起6個月，若能達成免徵收目的，被告何忠信同意原告、許聖邦於官方資訊揭露後3個月內全權處理上開土地，逾期視同一般委託，被告及其他共有人亦可自行銷售，若原告、許聖邦出售上開土地，扣除政府徵收金額16,033,925元後，溢額之利益，被告何忠信同意共有人與原告、許聖邦各1/2，若由共有人循其他管道出售，僅以60,000,000元為基準，扣除政府徵收金額後，餘額共有人與原告、許聖邦各半，有授權承諾書2份附卷可稽（詳本院卷第10頁、第12頁），依上開約定，原告、許聖邦被共有人授權處理系爭土地，係附有所謂「官方資訊揭露」之停止條件，依民法第99條第1項規定，自需於「官方資訊揭露」之條件成就時，該授權約定始發生效力。
⒉本件授權承諾書所謂之「官方資訊揭露」，如上所述，應解
釋為系爭土地「確定免被徵收之官方資訊揭露」，而原告主張「官方資訊揭露」之高雄市都市計畫委員會102年4月19日第28次會議紀錄上傳至網路之102年5月7日，系爭土地尚未確定可免被徵收，且依迄今之資料顯示，系爭都市計畫主要計畫案並未確定，系爭土地亦未確定可免被徵收，顯見授權承諾書所記載共有人授權處理系爭土地之約定，其所附「官方資訊揭露」之停止條件，條件尚未成就，據此以觀，原告、許聖邦尚未受處理系爭土地之有效授權，自無可能因授權約定而受有損害，原告主張其與許聖邦，因被告許茂田無權代理被告何明華、何皇寬、許聖邦在授權承諾書簽名、蓋章，就授權承諾書約定之授權處理系爭土地事項受有損害，自無可採，其主張可訴請被告何茂田負無權代理之損害賠償責任，亦無可採。
⒊依上開委託不動產買賣契約書第四點第⑴款記載「本宗買賣
俟高雄市政府正式之不徵收公文揭露並變更地目為殯葬用地等相關程序完成後15天買賣契約」等語（詳本院卷第25頁），顯見於該委託不動產買賣約定書約定之102年6月3日，兩造亦認系爭土地尚未確定可免被徵收，故而約定需俟正式之不徵收公文揭露後，始簽訂正式之買賣契約，遑論被告何忠信否認該委託不動產買賣契約書之形式非真正，即使原告確與王仁樂簽訂該委託不動產買賣約定書，被告何茂田所辯該委託不動產買賣約定書尚非正式之買賣契約書，仍堪認與事實相符，應可採信。
⒋損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。依上開委託不動產買賣契約書第四點第⑵款記載「反之若未能達成四-⑴（指第四點第⑴款）之條款時本件買賣無條件作廢。（定金無息原數退還買方）」等語，顯見即使最終結果，系爭土地無可避免仍需被徵收，原告、許聖邦亦不致因上開代為出售，而受有無權處分所致之積極損害，但依授權承諾書約定，可能受有出售價格6,000萬元扣除政府徵收金額16,033,925元溢額1/2之所失利益消極損害，然如上所述，授權承諾書所約定「官方資訊揭露」之停止條件尚未成就，是即使被告何明華、何皇寬、何宗達與被告何茂田、何忠信，一併簽署授權承諾書，原告、許聖邦仍未受處理系爭土地之有效授權，無可能因授權承諾書之授權處理土地約定，及上開委託不動產買賣契約書之出售土地約定，而受有上開溢額1/2之利益，則在本件被告何茂田無權代理被告何明華、何皇寬、何宗達簽署授權承諾書之情形下，亦無可能受有上開溢額1/2之所失利益損害，從而即使上開委託不動產買賣契約書之簽屬為真正，原告、許聖邦亦無可能因被告何茂田之無權代理簽署授權承諾書行為，而受有損害之事實，應可認定，原告、許聖邦自無請求被告何茂田賠償損害之可言。另原告、許聖邦既無可能因被告何茂田無權代理簽署授權承諾書而受有損害，則原告提出據以證明受有損害之上開委託不動產買賣約定書，其簽訂是否真實，即無予以調查審認之必要，原告聲請傳喚與其簽訂該約定書之王仁樂予以調查，核亦屬無必要，是本院未依所請調查，併予敘明。
五、綜上所述，系爭土地為被告5人所共有，處分該土地之授權，需獲全體共有人之同意始生效力，原告、許聖邦僅獲被告何茂田、何忠信之授權，未獲被告何明華、何皇寬、何宗達之授權，尚無權處分系爭土地，原告主張被告何明華、何皇寬、何宗達有授權之表見事實，仍需負授權責任，先位依授權承諾書之契約法律關係、表見代理規定，訴請被告5人給付其與許聖邦，系爭土地出售之應分配利益及法定遲延利息，於法尚無所據，應予駁回；又被告何茂田雖需對原告及許聖邦，負無權代理被告何明華、何皇寬、何宗達簽署授權承諾書之損害賠償責任，但依授權承諾書之約定，原告、許聖邦被授權處理系爭土地，係附有系爭土地「確定免被徵收之官方資訊揭露」之停止條件，而系爭都市計畫主要計畫案迄今並未確定，系爭土地亦未確定可免被徵收，授權處分系爭土地之停止條件並未成就，原告、許聖邦尚無權處分系爭土地，即無可能因授權處分及相關利益分配之約定而受有利益，原告備位依無權代理法律關係，訴請被告何茂田賠償其與許聖邦，因無法處分系爭土地所致之損害，於法亦屬無據，同應予以駁回。再者，原告之訴既應予以駁回，假執行之聲請即失所依附，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月4日
民事第四庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月4日
書記官周麗珍