裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第696號民事判決
裁判日期：民國98年12月14日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第696號原告戊○○訴訟代理人 黃啟倫 律師複代理人? 施怡君 律師被告渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○??????丁○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國98年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○段三七三之七號土地及其上第四五八建號建物，於民國九十五年十一月二十七日以臺北縣新莊地政事務所收件重莊登字第０四四六八０號設定之本金最高限額新臺幣伍佰萬元抵押權登記應予塗銷。
確認兩造間於民國九十五年十一月二十七日所成立之連帶債務法律關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告 主張渠 並未與被告約定就原告之子即訴外人己○○對被告所負之借款債務負連帶債務人之責任，該被告所提供之抵押債權借據連帶債務人欄上原告姓名之印文及簽名，均係遭他人偽造所為等情，既為被告所否認，則原告與被告間是否確有該連帶債務法律關係之存在，原告是否應就訴外人己○○對被告所負之債務連帶負清償責任，其法律上之地位即處於不安之狀態，且此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，依上說明，自應認原告有提起確認之訴之確認利益存在，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告並未將原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○○
號土地及其上第458建號之建物（下稱系爭房地）設定抵押權予被告，亦未與被告約定就原告之子即訴外人己○○之債務負連帶債務人之責任：
⑴系爭房地為原告所有，詎料原告於日前向地政機關申請土地
及建物登記謄本時，發現系爭房地竟於民國95年11月27日以臺北縣新莊地政事務所收件重莊登字第044680號設定之最高限額新臺幣（下同）500萬元抵押權（下爭系爭抵押權），擔保原告之子即訴外人己○○對被告（原債權人為新竹國際商業銀行股份有限公司）之債務，原告同時併為上述債務之連帶債務人。
⑵經原告向原告之子即訴外人己○○及被告查詢後，始知系爭
抵押權乃係訴外人己○○擅自持原告之系爭房地所有權狀向原新竹國際商業銀行臺北分行辦理系爭抵押權設定登記，而向該行貸款412萬元。惟原告從未至新竹國際商業銀行臺北分行辦理該貸款及系爭抵押權設定之相關手續，亦未辦理系爭抵押權設定登記。
㈡系爭抵押權設定及有關原告就訴外人己○○對被告之債務連帶負清償責任之約定均屬無效：
⑴依被告所提供之上述抵押債權借據及抵押權設定契約書，借
據及抵押權設定契約書上之義務人及連帶債務人欄雖有原告姓名之印文及簽名，且無第三人代理之記載，並經新竹國際商業銀行臺北分行人員於其後之對保人欄簽名確認屬實，惟原告從未至新竹國際商業銀行臺北分行辦理該貸款及抵押權設定之相關手續，亦未於該借據及抵押設定契約書上蓋章及簽名，更無進而申請辦理系爭抵押權設定登記，且該借據及設定契約書上之原告簽名，不論在筆勢及神韻上，均與原告之簽名顯有不同，該等書面上之原告簽名應係由第三人假冒原告所為，兩造間洵無設定系爭抵押權之合意存在，亦無就訴外人己○○對被告之債務連帶負清償責任之約定。
⑵再依被告之前提供之上述抵押債權借據及抵押權設定契約書
，借據及抵押權設定契約書上之義務人及連帶債務人欄後之對保人均為新竹國際商業銀行臺北分行襄理 賴國昌 。惟經原告向行政院金融監督管理委員會申訴後，被告來函中卻略謂本案業經訴外人甲○○書立切結書，聲明確曾對保並確認原告親自於上述借據及抵押權設定契約書簽名云云。然訴外人??甲○○並未於上述借據及抵押權設定契約書上對保人欄簽名
，堪認上述借據及抵押權設定契約書上對保人欄之簽名，顯屬虛偽不實之記載。尤依證人甲○○於98年10月21日之證言，證人並未看過原告，更未看到原告親自於借據及抵押權設契約書上簽名，益足證原告確未與被告為連帶債務及設定系爭抵押權之約定。
⑶故原告從未至新竹國際商業銀行臺北分行辦理該貸款及系爭
抵押權設定之相關手續，亦未於該借據及抵押設定契約書上蓋章及簽名，更無進而申請辦理系爭抵押權設定登記。兩造間洵無設定系爭抵押權之合意存在，亦無就訴外人己○○對被告之債務連帶負清償責任之約定存在。是系爭借據上有關連帶債務人之約定及系爭抵押權設定登記，自均屬無效。
⑷抑且不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，且此書面之
要求，為不動產物權設定生效之特別要件，如欠缺書面之合法要件時，該不動產物權之設定即因之無效。而本件系爭抵押權設定契約書上之原告簽名既係由第三人假冒原告所為，而非由原告親自簽名，已如前述，兩造間實無合意設定抵押權之書面契約，系爭抵押權設定即因之亦屬無效。
⑸又不動產抵押權之設定，依法應以書面為之，倘由第三人代
理本人為之時，其委任契約及代理權之授與依法亦應以書面為之。姑不論本件借據及抵押設定契約書均無代理意旨之記載，縱設第三人持原告之印鑑代為辦理系爭抵押權設定，然其既未經書面之委任或授與代理權，則由該第三人所代為之系爭抵押權設定契約，自亦應不生效力。
㈢原告得依法請求被告塗銷系爭抵押權登記：
⑴兩造間設定系爭抵押權之合意既不成立，則系爭房地上之系
爭抵押權登記顯有妨害原告上述房地所有權之行使，原告自得依法請求塗銷該抵押權之登記。
⑵兩造間設定系爭抵押權之合意既不成立，被告就系爭房地之
系爭抵押權登記，顯無法律上之原因，並致原告受有房屋及土地價值減損及恐將遭拍賣之損害，依法原告自得請求被告返還不當得利而塗銷系爭抵押權登記。
⑶被告所屬人員於辦理本件對保程序過程中，縱非故意為不實
之記載，顯亦有重大疏失，應已不法侵害原告之權利，而應對原告負侵權行為損害賠償之責任，除去該抵押權設定及連帶債務，並由被告依民法第188條規定負連帶賠償之責任，塗銷該抵押權登記及除去原告之連帶債務責任。
㈣原告得請求確認被告對原告之連帶債務債權不存在：
蓋系爭抵押債權借據及抵押權設定契約書上連帶債務人欄之原告簽名均為第三人所偽造，而非原告所書寫，該連帶債務之約定當未成立，原告就訴外人己○○對被告之債務自不負連帶清償之責任。惟依上述抵押債權借據及抵押權設定契約書之記載，使原告不無遭受被告違法追償之危險，自有請求判決確認該債權不存在之利益。
㈤至被告謂依民法第169條有關表見代理之規定．原告應負授權人之責任云云，顯無可採：
⑴依被告所提供之上述抵押債權借據及抵押設定契約書，形式
上皆是以原告之名義親自為相關法律行為，而無第三人代理原告為相關法律行為之記載，故被告謂依本事件之客觀事實，可令被告足信訴外人己○○係有權代理原告，原告應負授權人之責任云云，即無足採。況不動產抵押權之設定，依法應以書面為之，則倘由第三人代理本人為之時，其委任契約及代理權之授與自亦應以書面為之，姑不論本件借據及抵押設定契約書均無代理之記載，縱設第三人持原告之印鑑代為辦理系爭抵押權設定，然其既未經書面之委任或授與代理權，則由該第三人所代為之系爭抵押權設定契約，自亦應不生效力。
⑵另被告或謂訴外人己○○於向被告借款後，即以其中一部分
款項清償之前向訴外人臺北縣泰山鄉農會之貸款，並塗銷設定予該農會之抵押權，足信訴外人己○○係有權代理原告，依民法第169條之規定，原告自應負授權人之責任云云，亦無足採。蓋原告之前於系爭房地設定抵押權與訴外人臺北縣泰山鄉農會由該會貸予之借款，本係應原告之子即訴外人己○○之需而辦理，故向來皆由訴外人己○○負責清償。嗣於己○○向被告借款後，依被告所提之匯款單，亦係由被告之受僱人甲○○逕行將其中655,469元匯款至原告於臺北縣泰山鄉農會之帳戶，以清償前述借款，故原告並不知該借款已於95年11月28日全數清償完畢。抑且上述清償臺北縣泰山鄉農會債務及塗銷該農會之抵押權登記，尚不得遽謂其已有表示授權第三人代為承諾願負連帶債務及辦理抵押權設定登記之事實，自非民法第169條規定所謂：「有以自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對表示之表見事實。」。況上述清償行為均係於系爭借據及抵押權設定契約簽訂之後，被告執該法律行為後始發生之事實，而謂原告有以自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對表示之表見事實，應負授權人之責任云云，於法亦顯無所據。
㈥綜上所述，原告自得合併請求塗銷系爭抵押權之登記，及確認被告對原告之債權不存在：
⑴原告於知悉本件事實後，即親至被告臺北分行表達上述請求
，並再委由律師代為函達被告，請求塗銷該抵押權之登記，及確認原告就訴外人己○○之債務不負連帶清償之責任。惟被告於收受上函後，均遲遲未作回應，原告迫不得己始依法提起本訴。
⑵爰依民法第767條、第179條、第184條暨第188條之規定
，訴請判決：被告就原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○○號土地及其上第458建號建物，於95年11月27日以臺北縣新莊地政事務所收件重莊登字第044680號設定之本金最高限額500萬元抵押權登記予以塗銷；另併提起確認之訴，請求判決確認原告對被告依95年11月27日借據所生之連帶債務法律關係不存在（見本院卷第43頁）。
三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
㈠原告於95年11月中旬為償還其於臺北縣泰山鄉農會之抵押債
權及增貸，向被告申請轉貸抵押貸款，提供其所有系爭房地設定本金最高限額500萬元抵押權與被告，約定存續期間自95年11月27日起至125年11月26日止，擔保原告及訴外人己○○對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在最高限額內之借款、利息、違約金、保證債務及因債務不履行而發生之損害賠償等。又原告邀同其子即訴外人己○○向被告借款412萬元，被告於95年11月23日核准後，於95年11月27日作成抵押權設定契約書、借據等，經被告之經辦人員依被告授信業務手冊之相關規定，核對所記載之事項、內容及前開登記書件上之印文與對保借據上所蓋之印文一致，已落實對保確認動作。被告於95年11月28日將該筆借款撥入訴外人己○○於被告之活期存款帳號第0000000000號帳戶內，並自該帳戶匯款655,469元償還原告向訴外人臺北縣泰山鄉農會之抵押債權後，塗銷臺北縣泰山鄉農會之抵押權，被告方取得第一順位抵押權，是原告自應負連帶債務人之責。㈡原告主張其子己○○擅自持其所有系爭房地之權狀及印鑑向
被告辦理貸款及抵押權設定相關手續，縱然屬實，惟矧之身分證、印鑑章及權狀乃極重要之私人財物，且不必然放置同一處所，其子己○○縱得自由進入原告住處，是否能輕易竊得上開物品，已非無疑。況主張印章係遭盜用之變態事實者，應負舉證責任。是乃原告基於信任將辦理抵押權設定所需之權狀、印鑑交付其子己○○，並委託代書辦理抵押權設定事宜，系爭抵押權經地政機關依法登記在案，依法所為之登記有絕對之效力。至原告另主張被告未辦理對保程序部分，對保原非不動產契約之成立要件，況且於借款人或委託代理人作成抵押權設定登記申請書、設定契約書等登記書件後，經辦人員依被告授信業務手冊之相關規定，核對所記載事項、內容及其上印文與對保借據上之印文一致，即是在確認設定上開內容之抵押權乃當事人本人之意思。另原告之子己○○為償還原告於臺北縣泰山鄉農會之抵押債權及增貸，向被告申請抵押貸款轉貸，原告及其子己○○並於95年11月27日持原告所有之所有權狀、印章、身分證，原告及其子己○○或委託之代書作成抵押權設定登記申請書、設定契約書等書件提供所有系爭房地與被告設定抵押權，借得款項撥入後，並即匯款655,469元償還原告向臺北縣泰山鄉農會之抵押債權，並塗銷該會之抵押權登記，由被告取得第一順位抵押權登記。此等申請轉貸、持有原告所有權狀、印章、身分證與被告設定抵押權，借得款項撥入後並即匯款償還原告向臺北縣泰山鄉農會之抵押債權，並塗銷該會之抵押權登記，改由被告取得第一順位抵押權登記等之表件事實，足信原告之子己○○係有權代理原告，原告自應負授權人之責任。
㈢本件原告與其子即訴外人己○○確實於95年11月27日親自並
當面與被告（即改制前之新竹國際商業銀行股份有限公司）之受僱人甲○○辦理對保，並於辦理對保完畢後，再由甲○○同組之組長賴國昌進行覆核，足證被告之受僱人均有落實被告關於對保所立相關規範。又原告與訴外人己○○既已親自出面與被告人員甲○○對保，可證明：「原告不但同意訴外人己○○向被告貸款，也同意擔任訴外人己○○之連帶保證人，進而衍生同意由訴外人己○○或第三人代理原告辦理不動產抵押權設定之外部表徵。」，原告所稱：「借據與抵押權設定契約書上之原告簽名，應係由第三人假冒原告所為，…第三人持原告之印鑑代為辦理系爭抵押權設定，未經書面之委任或授與代理權，…抵押權設定契約，自不生效力」，實屬原告卸責之言，原告應就上述所稱負舉證責任，並非逕稱係由第三人假冒原告所為，未經書面之委任或授與代理權爾爾。再者，被告辦理抵押貸款對保實務上，第一要務即是確認借款人、保證人均為本人，並確認借據上之簽名為借、保人本人親簽無誤；然而，借、保人提供之印章並非印鑑章不可，只要是借、保人提供並與身分證上之姓名欄相符即可，並非如原告所稱：『本件抵押權設定契約、借據所示之印文「戊○○」，均非原告印鑑或印章之印文，亦與原告先前向泰山鄉農會設定抵押權契約書之原告印文不符。』先予認定本件當事人間之抵押貸款契約無效，逕而推翻當事人間關於抵押權設定書面契約之效力，原告所持之理由，亦不足採。
㈣訴外人己○○始終並未否認渠曾向被告借款乙事，且訴外人
己○○向被告申請轉貸之原因，其一係為清償系爭房地所擔保原向臺北縣泰山鄉農會之借款，其二為代償訴外人己○○尚欠其他金融機構之金錢債務。然而系爭房地所擔保之最高限額抵押權為500萬元，遠遠超過系爭房地於原臺北縣泰山鄉農會之擔保債務（約66萬元），倘若有如原告主張，係訴外人己○○偽造原告之相關身分證明文件而向被告取得借款，則與一般犯罪之常態不符，蓋訴外人己○○應無庸申請代償原臺北縣泰山鄉農會之擔保債務，藉由系爭房地提供設定第二順位最高限額抵押權，即可達成目的，可見並非如原告所稱係遭偽造云云。
㈤另原告確實有授與代理權於訴外人己○○，蓋本件興訟至今
，原告均未否認訴外人己○○向被告借款之事實，而訴外人己○○如此大費周章，念茲在茲親自辦理塗銷原臺北縣泰山鄉農會之債務，此舉不但成就原告直接享受利益，更足證原告確實授意訴外人己○○辦理轉貸，並同意將系爭房地提供擔保。又本件審理期間，原告基於父子之情，曾向被告表達和解之意思，因原告提出之和解金額限於原臺北縣泰山鄉農會之擔保金額，已遭被告表示拒絕和解。對此，不免引起被告之疑竇，原告和解之動機為何？是否欲從中受有利益後（即代償原臺北縣泰山鄉農會之債務），再讓訴外人己○○承擔所有債務，請一併審酌。末者，不動產物權登記具有絕對之效力，縱使原告主張借據簽名部分無效，但該簽名部分係債權債務關係成立之瑕疵，該部分或許涉及相關刑事責任，但應並不影響系爭房地於物權法上之擔保效力甚明。
四、原告主張渠並未同意將所有系爭房地設定系爭抵押權予被告，亦未與被告約定就原告之子即訴外人己○○之債務負連帶債務人之責任，該被告所提供之抵押債權借據及抵押權設定契約書上之義務人及連帶債務人欄雖有原告姓名之印文及簽名，惟原告從未至新竹國際商業銀行臺北分行辦理該貸款及抵押權設定之相關手續，亦未於該借據及抵押設定契約書上蓋章及簽名，更無進而申請辦理系爭抵押權設定登記之情事，該借據及設定契約書上之原告簽名及印文均係屬遭他人偽造所為，原告與被告間並無設定系爭抵押權之合意存在，亦無就訴外人己○○對被告之債務連帶負清償責任之約定存在，系爭借據上有關連帶債務人之約定及系爭抵押權之設定登記，依法應均屬無效等情，既為被告所否認，並以前揭前詞置辯，則本件首應審酌者即應為原告主張渠與被告間並無設定系爭抵押權之合意存在，亦無就訴外人己○○對被告之債務連帶負清償責任之約定存在，該借據及設定契約書上有關原告之簽名及印文均係屬遭他人偽造所為等語是否屬實？乙節，茲審究如下。
五、按契約可分為債權契約與物權契約，且無論債權契約或物權契約，其要件均可區分為成立要件與生效要件。而債權契約依民法第153條規定，於當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。且此一規定，民法物權編就物權契約之成立，雖未設有類似之規定，然本諸「相類似案件，應為相同之處理」之法理，自應可類推適用上揭債權編之規定，亦即物權契約若未經當事人意思表示合致即無由成立。本件不動產抵押契約，既係指直接發生抵押權為目的之物權契約，是該契約即仍須當事人雙方意思表示合致，方能成立。又原告主張渠並未同意將所有系爭房地設定系爭抵押權予被告，被告所提供之系爭抵押權設定契約書上之義務人兼連帶債務人欄雖有原告姓名之印文及簽名，惟原告從未至新竹國際商業銀行臺北分行辦理該抵押權設定之相關手續，亦未於該抵押設定契約書上蓋章及簽名，更無進而申請辦理系爭抵押權設定登記之情事，系爭抵押權設定契約書上之原告簽名及印文均係屬遭他人偽造所為，原告與被告間並無設定系爭抵押權之合意等情，固為被告所否認，惟查：
㈠依證人即被告負責辦理系爭抵押權設定事宜之承辦人員甲○
○於本院審理時到庭所為之證述：「伊曾經在新竹國際商業銀行任職，工作內容為信用貸款業務。本件以己○○名義為借款人，原告名義為連帶債務人，向被告（原債權人為新竹國際商業銀行）借貸412萬元乙事是伊所承辦。伊本來是做信用貸款業務的，後來銀行叫所有的人都轉型作房屋貸款，伊接本件案子的時候，才改作房屋貸款還不到幾個月，後來銀行又叫改回作信用貸款。當時銀行是叫員工自己去開發案源，但是銀行沒有給足夠的教育訓練。本件伊記得是透過一個代書轉介的，當伊把資料整理好送上去經審核通過後，伊的主管就叫伊去約對保，所以伊就跟代書聯絡，後來伊跟代書及客戶也就是己○○約在外面，當時客戶的父親並沒有到，代書說客戶的父親年紀大而且行動不便，請客戶把契約拿回去給他父親簽，所以伊就沒有把契約帶回去，伊回去有跟伊主管賴國昌報告，主管就跟伊說趕快去把資料拿回來，趕快撥貸，伊就去把客戶那邊把所有資料拿回來，再去辦理抵押權設定及塗銷。本件的借據及抵押權設定契約伊是讓客戶帶回去給他父親簽名，伊從客戶那裡拿回資料時，有關戊○○的簽名用印都已經完成，所以伊並沒有當場看到戊○○簽名用印，只有當場看到己○○簽名用印，伊也沒有跟客戶確認是否是他父親簽名用印的，因為伊認為伊的當事人只有己○○，伊不知道什麼是連帶債務人，所以在對保的程序時並沒有要求戊○○要親自簽名用印。伊並不知道戊○○有無同意作連帶債務人，因為這部分是徵信在審核過程中要去確認的，不是伊要確認的。伊只負責把案子收回來審核，審核通過後再去對保，對保後再把案子送回去，伊從頭到尾都不知道戊○○有無同意作連帶債務人。（問：為何對保人是妳，但契約上沒有妳的簽名蓋章，反而有賴國昌的簽名蓋章？）因為當時銀行規定勸募人員（就是找到案子的人）不能作對保人，所以伊不能簽名蓋章，才由賴國昌簽名蓋章，但是事實上是伊去對保，但伊對保當時也只有看到己○○及代書，並沒有看到戊○○。伊沒有看到戊○○在契約書上簽名用印，此事有告訴賴國昌，他從頭到尾都知道，所以他才叫伊趕快去客戶那裡把案子拿回來。在伊承辦本件過程中，並沒有人告訴過伊戊○○願意作連帶債務人。（問：那妳如何知道需要戊○○簽名用印？）因為主管說房子是爸爸的，所以爸爸也要簽名。代書也知道爸爸要簽名，所以代書才會跟伊說讓客戶把案子帶回去給爸爸簽名用印。本件抵押權設定也是伊去辦理的，辦理設定所需資料是由代書拿給伊的。辦理抵押權設定登記的申請書是伊副理拿給伊的，副理教伊怎麼寫，給客戶對完保之後，銀行才用印，對保的時候請客戶簽的資料也包括這張申請書，所以這張申請書上有關戊○○的簽名用印，也是伊從客戶那裡拿資料回來時就有了。本件在伊承辦過程中，伊從來沒有和戊○○接觸過，賴國昌也沒有和己○○、戊○○對保，賴國昌是伊從客戶那裡拿資料回來之後，就簽名用印，他也沒有再跟客戶對保。塗銷向泰山農會的抵押權設定也是伊去辦理的，所需要的資料也是代書給伊的。伊從來沒有親自看過戊○○在任何一份文件上簽名用印。本院卷第140頁之聲明書是伊寫的，那時候伊已經離職，襄理賴國昌有跟伊聯絡，要伊對外說是他用機車載伊去跟客戶及客戶的爸爸對保，伊跟他都有看到客戶及客戶的爸爸，是他叫伊這樣講的，他說伊已經離職這樣講沒有關係，他還在職，會被公司處分。所以事實上該聲明書的內容都是虛假的，伊根本沒有看過客戶的爸爸，賴國昌也沒有跟伊一起去，賴國昌也沒有另外跟客戶及客戶的爸爸對保。伊並無法確定契約上有關戊○○的簽名用印是否為他本人所為或經過他同意。借據、抵押權設定契約書及向地政機關申請設定的申請書是一起拿回來的，是代書後來一起交給伊的，代書交給伊的時候己○○不在場，但是此時所有文件上的簽名用印都完成，包括戊○○的部分。」等語（見本院卷第176頁起），明顯可知被告辯稱本件業經對保程序確認有關原告簽名用印部分，確係屬原告親自所為云云，並非事實。
㈡再者，復依證人己○○之證詞，渠亦已明白證述：「本件借
款是伊所借，伊父親即原告並不知悉伊借這筆錢，也沒有同意為本件借款的連帶債務人。上開借據、設定契約書等文件有關原告之簽名用印從何而來，伊不清楚。伊的部分是伊所簽，印章是代書幫伊刻的，伊有同意。當初簽的時候伊只有把伊的部分簽上去，那時伊父親的部分還是空白。伊一開始申請貸款時，並不知道伊爸爸要做連帶債務人，他們是跟伊說只要伊把伊的證件及伊爸爸的證件還有房屋權狀交給他們就可以了，就可以跟銀行辦貸款。貸款核撥之前，伊並不知道銀行文件上有伊爸爸的簽名用印，但伊在貸款核撥之前就已經知道伊爸爸是連帶債務人，伊有問為何爸爸是連帶債務人？代書是跟伊說就是連帶保證人的意思，且他說這個沒有關係。關於本件伊除了在伊的部分簽名用印外，其他部分都是由代書處理的。（問：你爸爸有無同意作連帶債務人？）不可能。（問：如何取得你爸爸的房屋權狀？）是伊自己到爸爸房間抽屜拿的。（問：證人甲○○說對保時只有你與代書在場，你父親並沒有去，是否屬實？）對。（問：證人甲○○說代書說因為你父親年紀大，要讓你將文件帶回去給父親簽名用印，你是否知道？）伊不知道有這件事，因為代書沒有跟伊講要伊把資料帶回去給父親簽名用印，伊當時在場也沒有聽到甲○○與代書的這段對話。伊也沒有看到甲○○把資料交給代書，因為那天伊把伊簽名的部分簽完之後，伊就走了，伊並沒有全程在場，因為那天伊去的目的就是要簽伊的名字。伊父親的房地之前確實有向泰山鄉農會借款，當時借那筆錢是伊自己要用的。因為當時是伊要買車子，伊算過利息用房貸比較划算，所以伊就跟父親說，父親有同意，就向泰山鄉農會借款。（問：你不知道銀行貸款大部分都要求要連帶保證人？）伊自己借款的時候不知道。伊的想法是只要把文件拿出來就好。（問：本件金額高達412萬元，你不知道銀行需要連帶保證人嗎？）因為代書只有跟伊說把伊爸爸的證件跟資料拿出來，他就可以幫伊辦好，所以伊不知道伊爸爸作本件的連帶債務人，伊是等到貸出來之後才知道。（問：你父親是否同意你設定本件抵押？）沒有」等情綦詳（見本院卷第179頁反面），並可見上開借據、設定契約書等文件上有關原告之簽名用印，並非係由原告本人所為，抑或經由原告之同意而為甚明。
㈢末者，本件有關借據及系爭抵押權設定契約書等文件上原告
之簽名，經本院以肉眼將之與原告當庭所書寫之字樣（見本院卷第133頁）相比對結果，其筆觸、流暢度、字型等等均明顯不同，參以原告乃係民國00年出生之人，於本件借據、抵押權設定契約簽訂之時，已是高齡76歲之老者，衡情又焉有可能書寫出如上開借據及設定契約書等文件上如此字跡俊秀之簽名，可徵前開文件上有關原告之簽名確實非原告所為無誤。另原告亦已否認該借據及系爭抵押權設定契約書等文件上有關原告之印文係屬真正，而被告復未能舉證證明該些印文係屬真正，自亦難認該些印文係屬由原告所有之印章所為。是綜上㈠至㈢所述，足認原告主張從未於該抵押設定契約書上蓋章及簽名，更無進而申請辦理系爭抵押權設定登記之情事，系爭抵押權設定契約書上之原告簽名及印文均係屬遭他人偽造所為等語，應非子虛，則原告主張渠與被告間並無設定系爭抵押權之合意存在乙節，自堪採信。
㈣被告雖又辯稱本件應有表見代理規定之適用云云。惟民法第
169條所為表見代理之規定，係指代理人之代理行為雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。故表見代理在本質上仍屬無權代理，自以行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為始有適用。易言之，表見代理基本上必須有代理行為為其前提要件，亦即代理人之行為必須以本人名義為之，否則無由成立。而「表見代理」與「冒名」之區別，即在於表見代理仍須「以他人之代理人名義（以本人名義）」為法律行為；至冒名者，則係僭稱自己即為他人，並非以他人之代理人名義為之。本件依被告所自承，顯係抗辯就系爭抵押權之設定已與原告本人達成意思表示合致後，始由原告本人於系爭抵押權設定契約書上簽名用印，以完成物權契約書面之簽訂，並未見有任何代理行為之存在，依上說明，本已無適用表見代理之餘地。況承前所述，系爭抵押權設定契約上有關原告之簽名用印乃係屬遭他人偽造所為乙節，業經本院認定屬實如前，而代理復僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理，有最高法院55年台上字第1054號判例意旨可資參照，則系爭抵押權設定契約既係為他人所偽造，屬不法行為，自亦無得成立表見代理之餘地。是被告此部分之抗辯即委無足取，併此敘明。
六、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第
767條中段所明定。而本件承前所述，就系爭房地為系爭抵押權設定登記所依據之不動產抵押權設定契約書係遭他人偽造，並未經原告之同意，揆諸前揭說明，兩造間即顯無意思表示合致，則該不動產抵押契約自始應未成立，依該契約所為之不動產抵押權設定登記即失其憑據，且該登記對原告之所有權有所妨害。從而，原告本於所有權人之地位，自得訴請塗銷系爭抵押權設定登記。
七、末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。本件原告主張系爭借據上有關連帶債務人之簽名用印，亦係屬遭他人偽造，原告並未同意就訴外人己○○對被告所負欠之本件借款債務，負連帶債務人之清償責任乙節，參諸上開證人之證述內容以及筆跡比對結果，亦堪認屬實在，且被告復未舉出其他證據證明原告確有同意就訴外人己○○對被告所負欠之本件借款債務，願負連帶債務人之清償責任，則原告訴請確認兩造間之連帶債務法律關係不存在乙節，自同屬有據，應予准許。
八、從而，原告主張依民法第767條中段規定，被告應將原告所有系爭房地，於95年11月27日，以臺北縣新莊地政事務所收件，重莊登字第044680號設定之本金最高限額500萬元抵押權登記予以塗銷；暨請求判決確認原告對被告依95年11月27日借據所生之連帶債務法律關係不存在，均屬於法有據，為有理由。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年12月14日
民事第一庭法官黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年12月14日??書記官江怡萱