臺灣高等法院95年度上訴字第2602號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2602號刑事判決

裁判日期：民國95年11月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2602號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師： 游文華 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1429號，中華民國95年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2419號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）86年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴後，因毒品危害防制條例於87年5月20日公布施行，經裁定送觀察勒戒後，認其有繼續施用毒品傾向，復經裁定送強制戒治，於87年12月10日停止戒治處分出監，期滿後本院以87年度上訴字第2872號為免刑判決確定。惟其並未戒除毒癮，於89年間，再因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2389號裁定送觀察勒戒後，認其有繼續施用毒品傾向，再以89年度毒聲字第2597號裁定送強制戒治，於90年7月6日停止戒治出監。並經原審以89年度訴字第1625號判處有期徒刑10月，於90年4月9日確定，已於91年5月19日縮短刑期執行完畢。竟仍不知悔改，於受前開觀察勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢出監後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於94年5月27日某時，在臺北市○○區○○街○○○號2樓209室居處內，以注射針筒注射鼠蹊部方式，施用第一級毒品海洛因，嗣因施用毒品造成昏迷，經房東 周廖好 報警，緊急送往 馬偕 紀念醫院診治，並在其上開居處內起獲其所有之注射針筒2支等物。甲○○於就醫期間，承前開概括犯意，在94年7月8日採尿前回溯26小時內某時，又在不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同年7月8日12時許出院後，經警採尿送驗後，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、經查，⑴、上訴人即被告於94年5月27日，在其上開居處內施用第一級毒品海洛因1次之情，業據上訴人即被告坦承不諱，其於當日施用毒品後，於22時39分許，經119送至馬偕紀念醫院急診，經該院採集被告之尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，此亦有馬偕紀念醫院94年9月23日馬院醫急字第94310
9號函在卷可稽。此外，並有扣案之注射針筒二支扣案可資佐證，事證明確，至堪認定。⑵、上訴人即被告於94年7月8日採尿前回溯26小時內某時，另有施用第一級毒品海洛因之犯行部分，上訴人即被告雖否認此次犯行，但查上訴人即被告經警於上開時間採尿送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，經該公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗後，再以氣象層析／質譜儀檢驗結果，確呈嗎啡之陽性反應，此亦有該公司於94年7月28日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告書一紙在卷可稽。而被告於94年5月27日至94年7月8日之就醫期間，馬偕紀念醫院雖曾給予藥劑之治療，惟該院所使用之藥物，不會導致其尿液呈現類似服用海洛因毒品後之嗎啡偽陽性反應，此亦經馬偕紀念醫院於95年3月6日以馬院醫內字第0950000651號函復本院在案，是可排除上訴人即被告因就醫期間服用藥物而呈偽陽性反應之可能。而按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射
6毫客之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（參照行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函)，且以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉。本件上訴人即被告於上揭時間所排尿液經檢驗後既呈鴉片類之嗎啡性反應，自足徵應有於上開採尿前回溯26小時內施用第一級毒品海洛因之犯行，其否認施用，核為卸責之詞，不足採信，此部分犯行，亦堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治執行後完畢釋放後，於5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪。核上訴人即被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人即被告先後2次施用之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概之犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論，並加重其刑。又上訴人即被告前於89年間，因施用毒品案件，經原審以89年度訴字第1625號判處有期徒刑10月，於90年4月9日確定，並於91年5月19日縮短刑期執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。
三、原審判決認定上訴人即被告本件犯行，為如前述論斷，審酌上訴人即被告已因施用毒品而接受觀察、勒戒、強制戒治，並經科刑判決及執行之素行，仍不知悔改，復繼續沾染施用毒品惡習，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕等一切情狀，處以有期徒刑7月，復查扣案之注射針筒，係上訴人即被告所有，且供犯本罪所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，認事用法，均無違誤。上訴人即被告上訴意旨，仍否認上開第二次犯行并請求輕判云云，為無理由，其上訴，應予駁回。
四、末按，關於刑法第47條及56條累犯、連續犯之規定，已於94年1月7日修正或刪除，並於95年7月1日施行。本案上訴人即被告之犯行均在新法施行前，其行為後法律變更，比較新舊法之適用結果，均以適用修正前之規定較有利於上訴人即被告。況依修正後刑法第2條，行為後法律有變更者，以適用行為時之法律為原則，更應適用修正前之刑法。原審判決未及比較適用，惟法律論斷結果，並無不同，故本院不以之作為撤銷之理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年11月2日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國95年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。