裁判字號：臺灣臺北地方法院98年重訴字第312號民事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決98年度重訴字第312號原告戊○○
己○○丙○○訴訟代理人 徐志明 律師
黃坤鍵 律師複代理人 陳俊成 律師被告甲○○訴訟代理人 吳啟玄 律師
吳啟豪 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國99年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴外人乙○○○○國96年12月14日以臺北市○○區○○段二
小段第42地號土地暨同小段第00000-000建號房屋（門牌號碼：臺北市○○區○○○路○段○○號8樓之4）（下稱系爭不動產）所有權人之地位設定第三順位最高限額抵押權予被告，擔保債權額新台幣（下同）750萬元（下稱系爭債務），而擔保債權確定期日為97年2月15日。乙○○○○開確定期日後將系爭不動產出賣並移轉所有權予原告3人，並於97年5月5日完成所有權移轉登記。原告後於98年6月1日以存證信函通知被告領取750萬元以清償系爭債務並塗銷系爭不動產上抵押權登記未獲被告置理，遂向本院提存750萬元以清償系爭抵押債務。為此，爰依民法第881條之16之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：被告應將臺北市○○區○○段二小段第0000-0000地號土地暨同小段第00000-
000建號房屋，於96年12月14日向臺北市大安區地政事務所設定登記債權額750萬元之抵押權塗銷。
㈡對被告抗辯之陳述
本件系爭不動產之買賣之買受人及付款人實為訴外人丁○○，原告3人係為系爭不動產之登記名義人，系爭不動產之總價為4,028萬元，其中第一期款項為1,600萬元扣除中信房屋仲介公司（下稱中信房仲公司）之服務費、手續費等餘14,651,713元，由原告3人將14,651,553元匯入中信房仲公司之帳戶保管，丁○○於98年5月18日將2,451萬元轉帳入自己華南銀行之帳戶（帳號：000-00-000000-0），其中2,42
8萬元作為為乙○○○○之房屋尾款，其交易經過並無可疑，是原告等與乙○○○○爭不動產之買賣實無通謀虛偽之情。
二、被告則以：乙○○○○6年12月14日辦理系爭不動產流抵約定之登記，約定「該債權已屆清償期而未受償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。」，乙○○○○於清償期清償對伊所負債務，依兩造間讓與契約書之約定處分及所登記之流抵約定，系爭不動產之所有權應已移屬予伊。是依民法第759條之規定，伊即於系爭不動產所有權登記前取得系爭不動產之所有權，僅需登記始得處分系爭不動產之狀態。又因伊與乙○○○○流抵約定既已經登記，伊自得依民法第873條之1對抗原告取得系爭不動產之所有權。再者，丁○○從未將系爭不動產之買賣第二期價金2,428萬元交付予乙○○○○嘉霙卻將系爭不動產之所有權移轉並登記於原告等名下，實與交易習慣有違，且乙○○○○司及戶籍仍設籍於系爭不動產，復以丁○○與乙○○○○熟識等情觀之，在在悖於常情，乙○○○○告等及丁○○等人所為顯係為避免伊與乙○○○○抵約定而為之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，其債權行為及物權行為應均為無效。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院98年7月22日言詞辯論筆錄，見本院卷第22頁）㈠訴外人乙○○○○系爭不動產之所有權人，乙○○○○6年12
月14日將系爭不動產設定第三順位最高限額抵押權予被告，擔保債權額為750萬元。擔保債權確定期日為97年2月15日。
㈡乙○○○○8年4月30日將系爭不動產出售予原告，並於同年
5月5日完成登記。又原告現應有部分均為3分之1。㈢原告於98年6月1日委託律師以存證信函通知被告領取750
萬元並塗銷抵押權登記，因未獲被告置理，原告已將750萬元提存於本院之提存所（案號：98年度存字第2038號）。
㈣被告與乙○○○○抵押權設定時，有流抵約定，即該債權已
屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。
四、兩造爭執之事實：原告等3人主張渠等現為系爭不動產之所有權人，而被告應於領取所提存之750萬元以清償抵押債務後，塗銷系爭不動產上之750萬元之抵押權等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告是否與乙○○○○立買賣契約而取得系爭不動產所有權？㈡系爭不動產之流抵約定使被告何時可取得不動產所有權？㈢系爭不動產是否因有流抵約定，致使原告不得主張取得系爭不動產所有權？抑或原告取得所有權在先而得於清償後請求塗銷抵押權登記？㈣乙○○○○告及丁○○間之系爭不動產買賣行為是否因其為通謀虛偽意思表示，而渠等所為之債權行為及物權行為均為無效？
五、得心證之理由：㈠按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移
屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。民法第873條之1定有明文。再觀之研修實錄之記載，迄至第64次研修會議以前，民法第873條之1第1項規定：「約定於債權已屆清償期，而為清償時，抵押物之所有權，移轉於抵押權人者，其約定無效。但約定抵押權人負有清算義務者，不在此限。」第
4項：「第一項約定，非經登記，不得對抗第三人。」其立法理由均為：約定有清算義務之流抵契約，僅具有債權效力，但三讀通過新增民法第873條之1第1項：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，須經登記，不得對抗第三人。」其立法理由則謂：「三、按於抵押權設定時或擔保債權屆清償期前，約定債權已屆清償期，而債務人不為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，須經登記，始能成為抵押權之物權內容，發生物權效力，而足以對抗第三人，爰增訂第一項規定。」則將流抵約款規範為物權內容，經登記即發生物權效力。因此，抵押權人和抵押人如有約定「於債權已屆清償期而為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人」，於該條件成就時，抵押物所有權即歸抵押權人所有，但為了保護第三人免於不測損害，因而此一流抵約定，非經登記不得對抗善意且無重大過失的第三人。
㈡查訴外人乙○○○○系爭不動產之所有權人，乙○○○○6年
12月14日將系爭不動產設定第三順位最高限額抵押權予被告，擔保債權額為750萬元。擔保債權確定期日為97年2月15日。被告與乙○○○○抵押權設定時，有流抵約定，即該債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。嗣乙○○○○8年4月30日將系爭不動產出售予原告，並於同年5月5日完成登記等情，為兩造所不爭執，並有系爭不動產他項權利證明書、系爭不動產之不動產買賣契約書、系爭不動產建物登記第二類謄本在卷可稽（分見本院卷第19-20、52-57、4-6頁），堪信為真實。次查，乙○○○○揭擔保債權確定期日並未清償與被告間之債務，亦為兩造所不爭執，揆諸前開說明，依乙○○○○告間之流抵約定，乙○○○○期即97年2月15日未清償債務時，該流抵約款，既業經公示登記而成為物權之內容，系爭不動產之所有權即歸抵押權人即被告所有，第三人即如本件原告自應受其拘束。從而，乙○○○○8年4月30日將系爭不動產另行移轉予原告即屬無權處分，該處分行為為被告所不同意，原告自未取得系爭不動產之所有權，則原告本於所有權人地位依民法第
881條之16之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，即無理由，應予駁回。另系爭不動產之所有權既於乙○○○○系爭不動產予原告前即歸由被告取得，則乙○○○○告間之不動產買賣行為是否為通謀虛偽意思表示，即無審究之必要，併此敘明。
六、綜上所述，依乙○○○○告間之流抵約定，系爭不動產所有權於抵押人即乙○○○○即97年2月15日未清償債務時，即歸抵押權人即被告所有，則原告依民法第881條之16之規定請求被告應將臺北市○○區○○段二小段第0000-0000地號土地暨同小段第00000-000建號房屋，於96年12月14日向臺北市大安區地政事務所設定登記債權額750萬元之抵押權塗銷為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國99年5月26日
民事第六庭審判長法官朱漢寶
法官林春鈴法官陳雯珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年5月26日
書記官陳彥樺