臺灣臺中地方法院112年度訴緝字第5號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

112年度訴緝字第5號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告劉原平

(現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）

指定辯護人本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25812號、第27164號、110年度少連偵字第414號、111年度偵字第953號、第7162號、第7163號、第7166號、第7174號、第7175號、第7176號、第7177號），本院判決如下:

主文

丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。

犯罪事實

一、丁○○與 賴沛宜 為男女朋友，丁○○（Telegram帳號「＠BMW92119」、暱稱「水到渠成」、「含國」）與賴沛宜（業經本院判處罪刑在案，Telegram暱稱「棒棒糖圖示」、帳號「＠so879879」；微信暱稱「至尊麻將娛樂城」、「BMW汎德」及「 蒂芬妮 國際娛樂」、帳號「Edm367988」)、 許至東 、 王梓銘 （Telegram暱稱「 湯瑪士 小火車」及「宮先生」、帳號「＠wc0419」（上2人另結）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣；愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 硝甲西泮 及 硝西泮 分別係屬同條例列管之第三級、第四級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上及販賣，竟共同基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由丁○○負責招攬買主並提供如附表二編號1、2、5、6所示混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之海賊王與「COMPASS」圖示外包裝之毒咖啡包、編號3所示之第三級毒品愷他命及編號4所示之混合含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之梅錠予賴沛宜保管以伺機販賣，再由賴沛宜以其所有如附表二編號7所示之行動電話連結網際網路，透過通訊軟體微信使用暱稱「至尊麻將娛樂城」、「BMW汎德」、「蒂芬妮國際娛樂」，刊登內容為「1基礎保養2中級保養4高級保養」之暗示販售第三級毒品愷他命、內容為「優質（機油圖示）即日起滿5罐送1罐滿10罐送2罐」之暗示販售上開毒咖啡包及內容為「 漂亮梅 小姐回來了喜歡的客官趕緊來帶她出場哦」之暗示販售上開梅錠等訊息之廣告訊息向不特定人兜售，並將上開毒品提前交由許至東、王梓銘保管以伺機販賣。迨賴沛宜覓得如附表一所示買家，談妥購買毒品之種類、數量、價金及交易之時間、地點後，即以上開行動電話內之通訊軟體Telegram聯絡許至東或王梓銘攜帶毒品前往交易，許至東或王梓銘再將收取之販毒價金交回賴沛宜，並約定許至東、王梓銘每交易毒咖啡包1包或愷他命1包均可從中獲取新臺幣（下同）200元之報酬（各次販賣之時間、地點、方式、價格等均詳如附表一所示）。適臺中市政府警察局第四分局警員於民國110年8月8日18時27分許執行網路巡邏，於110年8月8日18時42分許，喬裝為購毒之買家向暱稱「蒂芬妮國際娛樂」之賴沛宜聯繫毒品交易事宜，並談妥以每包600元之價格，購買海賊王圖示外包裝之毒咖啡包2包及愷他命1包，合計5400元，且相約15分鐘後，在臺中市○○區○○路0段000號芭蕾城市度假旅店進行交易。賴沛宜遂聯絡許至東駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往交易，嗣喬裝買家之警員於同日7時8分抵達時，許至東即讓該警員進入該車內欲進行販毒交易，許至東遂交付海賊王圖示外包裝之毒咖啡包2包（如附表二編號1之A所示）及愷他命1包（如附表二編號3之A所示）予喬裝買家之員警，並向該員警收取購毒款（嗣經員警取回而未扣案）後，該警員旋向許至東表明身分，當場逮捕許至東，並扣得如附表二編號1之A所示之毒咖啡包、編號3之A所示之愷他命，因而共同販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂。再經警循線扣得許至東所持有如附表二編號1之B、2所示之毒咖啡包，編號3之B所示之愷他命及編號4所示之梅錠。其後員警再循線追查，並扣得如附表二編號5、6所示之毒咖啡包、編號7至22所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)本案以下所引用被告丁○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力，且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認具有證據能力。

(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告丁○○於本院準備程序與審理時坦承不諱，核與證人即共犯賴沛宜、許至東、王梓銘於警詢、偵訊時；證人 楊珮 婕、 吳承儒 、 邱宥蓉 、 陳秉鎰 、 林昕宇 、 王佳慧 、 陳凱源 、 何禹安 、 陳聖賢 、 李昀蔚 於警詢、偵訊時證述情節大致相符（偵25812卷二第57至61頁、第383至384頁；110偵25812卷一第171至175頁、110偵25812卷一第171至175頁、第189至192頁、第197至209頁、110偵25812卷二第317至320頁；110偵25812卷二第243至253頁、第265至270頁、110少連偵414卷第47至51頁；110偵25812卷一第325至331頁、第361至363頁；110偵25812卷一第397至401頁、第431至433頁；110偵25812卷一第281至287頁、第319至321頁；110偵25812卷一第245至249頁、第275至277頁；110偵25812卷一第211至215頁、第239至241頁；110偵25812卷一第367至371頁、第391至393頁；110偵25812卷二第81至85頁、第121至123頁；110偵25812卷二第127至131頁、第163至165頁；110偵25812卷二第169至173頁、第201至203頁；110偵25812卷二第207至211頁、第237至239頁），復有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（110偵25812卷一第33至45頁）、警員與許至東對話內容譯文（110偵25812卷一第67頁）、許至東販毒案行車路線地圖（110偵25812卷一第69頁）、微信ID「Edm357988」之暱稱「BMW汎德」、「蒂芬妮國際娛樂」之帳號資料頁面、發送之廣告、「蒂芬妮國際娛樂」與喬裝買家之警員間對話紀錄截圖（110偵25812卷一第71至79頁）、扣案物品照片（110偵25812卷一第81至103頁）、車牌號碼000-0000號自小客車之車輛詳細資料報表（110偵25812卷一第105頁）、Telegram暱稱「棒棒糖圖示」之帳號資料頁面、棒棒糖圖示指示許至東與喬裝買家之警員交易之對話記錄翻拍照片（110偵25812卷一第153至155頁）、臺中市○區○○路0段000號社區監視器影像翻拍照片（110偵25812卷一第155至157頁、第159頁）、Telegram暱稱「水到渠成」之帳號資料頁面、對話紀錄翻拍照片（110偵25812卷一第157至161頁）、「棒棒糖圖示」與許至東間對話紀錄翻拍照片（110偵25812卷一第161至163頁）、Telegram暱稱「湯瑪士小火車」之帳號資料頁面翻拍照片（110偵25812卷一第163頁）、證人 楊珮婕 與「至尊麻將娛樂城」間微信對話紀錄、許至東受指示與證人楊珮婕面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人楊珮婕於110年7月22日、7月26日21時許在臺中市西屯區大洲街附近路口監視器影像截圖（110偵25812卷一第337至344頁）、許至東受指示與證人吳承儒面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人吳承儒於110年7月25日凌晨1時3分許、同年8月2日21時14分許在臺中市北區梅亭街社區及附近路口監視器影像截圖、證人吳承儒之租賃契約書照片、證人吳承儒與「至尊麻將娛樂城」間微信對話紀錄翻拍照片（110偵25812卷一第407至418頁）、許至東受指示與證人邱宥蓉面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人邱宥蓉於110年7月28日、同年8月1日、同年月3日18時許在臺中市南屯區大洲街社區及附近路口監視器影像截圖、證人邱宥蓉之房屋租賃合約書照片（110偵25812卷一第301至315頁、第345至350頁）、許至東受指示與證人陳秉鎰面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人陳秉鎰於110年7月31日20時許在臺中市○○區○○○街000號社區及附近路口監視器影像截圖及翻拍照片、LINE對話紀錄截圖（110偵25812卷一第255至257頁）、許至東受指示與證人林昕宇面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人林昕宇於110年8月1日16時許在臺中市○區○○○路000號社區及附近路口監視器影像翻拍照片、社區住戶資料照片（110偵25812卷一第221至222頁、110偵27164卷第289頁）、許至東受指示與證人王佳慧面交毒品之對話紀錄翻拍照片、證人王佳慧於110年8月6日15時許在臺中市西區英士路附近路口監視器影像截圖、證人王佳慧之房屋租賃契約書照片（110偵25812卷一第377至379頁）、王梓銘「湯瑪士小火車」受指示與證人陳凱源面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人陳凱源於110年8月24日10時許在臺中市○○區○○街00號附近路口監視器影像截圖、臉書名稱「 陳源源 」、「陳凱源」臉書頁面截圖、「外賣小哥」微信帳號頁面、「外賣小哥」與證人陳凱源間微信對話紀錄翻拍照片（110偵25812卷二第95至105頁）、王梓銘受指示與證人何禹安面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人何禹安於110年8月25日凌晨3時47分許在臺中市黎明路2段248巷附近路口監視器影像截圖（110偵25812卷二第143至149頁）、王梓銘受指示與證人陳聖賢面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人陳聖賢於110年8月23日上午11時許在臺中市北屯區遼陽五街、遼陽六街附近路口監視器截圖（110偵25812卷二第185至189頁）、王梓銘受指示與證人李昀蔚面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人李昀蔚於110年8月22日上午9時10分許在臺中市○區市○路00號附近路口及社區監視器影像截圖（110偵25812卷二第223至229頁）、被告之自動受搜索同意書、本院搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（110偵25812卷二第17至25頁；110偵27164卷第53頁、第55至61頁）、被告之Telegram帳號「＠so879879」頁面（110偵25812卷二第69頁）、扣案物照片（110偵25812卷二第345至348頁、第365頁；110偵27164卷第225至237頁）、許至東扣案手機與賴沛宜扣案手機內Telegram帳號「＠so879879」、被告之Telegram帳號「＠BMW92119」資料比對翻拍照片、賴沛宜與被告間對話紀錄翻拍照片、賴沛宜與「湯瑪士小火車」之Telegram對話紀錄翻拍照片（110偵27164卷第207至213頁）、賴沛宜、被告在臺中市○區○○路0段000號社區監視器影像截圖（110偵27164卷第215至223頁）、賴沛宜簽立之房屋租賃契約書（110偵27164卷第339至343頁）、王梓銘之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（110少連偵414卷第111至119頁）、王梓銘「湯瑪士小火車」與「棒棒糖圖示」之對話紀錄手機翻拍照片、賴沛宜與被告、王梓銘在臺中市○區○○路0段000號社區及附近路口監視器影像翻拍照片及截圖（110少連偵414卷第179頁、第183至201頁）、王梓銘使用Telegram帳號「＠wc0419」之手機翻拍照片（110少連偵414卷第203頁）、110年8月間臺中市○區○○路0段000號社區監視器影像翻拍照片（111偵953卷第211至219頁）、內政部警政署刑事警察局110年11月24日刑鑑字第1100093911號鑑定書、110年9月2日刑鑑字第1100088654號鑑定書（110偵25812卷二第355至356頁、111偵7162卷第75至76頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月27日草療鑑字第1100800163號鑑驗書、110年8月23日草療鑑字第1100800162號鑑驗書（110偵25812卷二第357至358頁、第359至363頁）在卷可憑，且有如附表二編號1至8所示之物扣案可資佐證，足徵被告前開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告、本案共犯等人與販賣毒品對象（含佯為購毒者之警員）間並無特殊親誼，如無利可圖，實無鋌而走險特意提供毒品之理。況被告於本院審理時復供稱：其販賣毒品是賺取價差等語（本院訴字卷一第287頁），堪認被告主觀上確有營利之意圖，自不待言。

(三)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案係以「至尊麻將娛樂城」、「BMW汎德」、「蒂芬妮國際娛樂」為暱稱，在微信張貼前開販毒之廣告訊息，顯見被告原即有販賣甲基安非他命、愷他命及毒咖啡包之犯罪意思，警員再佯為買家依所張貼之販毒訊息與共犯賴沛宜聯繫洽購，此乃純係偵查技巧之實施，而被告既本有販賣毒品以營利之犯意，嗣經警在網路上以釣魚之方式誘出共犯許至東依共犯賴沛宜指示出面進行交易，而為警逮捕查獲，因喬裝買家之警員實際上並無買受毒品之真意，且共犯許至東在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上不能真正完成愷他命及毒咖啡包之毒品買賣，被告所為僅能論以販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂等罪無疑。

(四)查被告行為時雖已成年，證人李昀蔚行為時則為未滿18歲之少年，有其等之年籍資料可佐。然被告否認知悉少年李昀蔚之年紀，辯稱：我不認識購毒者，所以不知道證人李昀蔚是未成年人等語(見本院訴字卷一第288頁)；而少年李昀蔚於檢察官偵訊時證稱：我沒有向「至尊麻將娛樂城」購買毒品咖啡包，110年8月22日我去找「 小鋒 」，要下樓拿電源線時，「小鋒」的朋友拜託我幫他拿東西並給我1000元，我下樓看見一台銀色車子跟我接洽，就交付1000元給對方，對方給我1包咖啡包並找我400元等語(見110偵25812卷二第238頁)。衡以本案交易之方式，係由共犯賴沛宜指示共犯王梓銘與小鋒之友人交易，再由小鋒友人委託少年李昀蔚下樓與王梓銘進行交易，被告對於該次之交易對象係年滿17歲之少年李昀蔚應無所悉，尚乏證據證明被告對於證人李昀蔚係未成年人一節有所認識，就被告該次犯行，自無從依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。檢察官聲請傳訊證人李昀蔚部分，應無再加以調查之必要，附此敘明。

(五)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行 洵堪 認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，而硝西泮則屬同條例列管之第四級毒品，均不得非法販賣。又按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。而在販賣混合第三、四級毒品之情形下，則因原本分屬「販賣第三級毒品」及「販賣第四級毒品」等不同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競合關係，而從一重論以販賣第三級毒品罪；惟在增訂毒品危害防制條例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭示「適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依其中販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。如若不然，以販賣混合第三、四級毒品者為例，倘再依循過往想像競合論之見解，先分別論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第四級毒品）」及「販賣第四級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第三級毒品）」，不僅於構成要件階段有重複評價之虞，且依條文中所明定「適用最高級別法定刑」之結果，則該2罪之法定刑即屬相同而不復有輕重之別，在想像競合時亦難分軒輊，當非此次修法之意旨，應認僅論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」即為已足，其法律效果則依販賣第三級毒品罪之法定刑加重二分之一，始無過度評價或評價不足之疑慮。本案被告販賣之上開毒咖啡包及梅錠，經鑑定結果，分別含有二種以上之毒品成分（詳見附表二編號1、2、4、5、6「備註」欄所載），乃均合於混合二種以上毒品之情形，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。　

(二)核被告就附表一編號1至4、6至8、10、12至15所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（販賣毒咖啡包部分）；就附表一編號5所為，係犯同條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪及同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（同時販賣梅錠及毒咖啡包部分）；就附表一編號9所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（販賣愷他命部分）；就附表一編號11所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（員警喬裝買家同時購買愷他命及毒咖啡包部分）。被告因販賣而持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上（扣案如附表二編號1、5海賊王圖示外包裝之毒咖啡包及如附表二編號2、6「COMPASS」圖示外包裝之毒咖啡包，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重各約為2.02公克、85.73公克、3.49公克、35.19公克；如附表二編號3所示之第三級毒品愷他命，其總純質淨重約11.0336公克，合計已達純質淨重5公克以上）之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書原認被告係各犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、同法條第3項販賣第三級毒品罪及同法條第4項之販賣第四級毒品罪，並漏引同條例第9條第3項法條，均有未洽，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（本院訴緝卷第148頁），此無礙被告訴訟防禦權之行使，亦無庸再引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又參照前開立法意旨，被告販賣混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之梅錠所為，應依最高級別毒品論以販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，不另構成販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪，附此敘明。

(三)被告與共犯賴沛宜、許至東就附表一編號1至11所示各次犯行間，及其與共犯賴沛宜、王梓銘就如附表一編號12至15所示各次犯行間，各具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

(四)被告就如附表一編號5部分，係一行為觸犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪二罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷；其就附表一編號11部分，係一行為觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪二罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。被告所犯如附表一編號1至15所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　

(五)刑之加重或減輕:

1、查被告最近曾因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑4月確定，嗣於110年6月4日易科罰金執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，前案與本案雖罪質不同，但均屬故意犯罪之案件，且被告於前案執行完畢之同年7、8月間復犯本案各罪，堪認被告對於刑罰之反應力稍嫌薄弱，並無因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就其所犯本案各罪，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。　

2、被告上開所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂及未遂罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，分別適用販賣第二級毒品、販賣第三級毒品之法定刑，並均加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

3、被告就附表一編號11所為，其已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，惟因買家無購買毒品之真意，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

4、被告所犯上開各罪，具有前開刑之加重、或二種加重事由、或減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加或遞加（法定本刑為無期徒刑部分除外）後，就未遂部分再減輕之。　　

5、至被告無從依下列規定減輕或酌減其刑，理由如下:

①按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告固於本院審判時自白本案販賣毒品犯行，惟於偵查中否認犯行，自無從依該規定減輕其刑。

②按毒品危害防制條例第17條第1項規定:犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查本案早經員警鎖定被告與共犯賴沛宜涉嫌重大，且本案之共犯等人均非由被告之供述而查獲等情，有臺灣臺中地方檢察署111年6月9日中檢 永雲 110偵25812字第1119062489號函、臺中市政府警察局第四分局111年6月21日函及所附職務報告附卷可憑(本院訴字卷一第257至261頁)，而被告於偵查中否認犯罪，亦未供述任何毒品來源以供檢警追查，本案即無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地。

③按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。經查，被告為賺取報酬而共同販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起一般同情，而被告係負責提供本案販賣所用之毒品，並藉由通訊軟體刊登販毒廣告訊息向不特定多數人推銷毒品，擴大毒品流通之風險，與私底下尋找買家購買者程度上不同，且本案遭查獲供販賣之毒品數量並非零星，實難謂有情輕法重之情形，是被告本案犯行均無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

(六)爰審酌被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣上開愷他命、梅錠及毒咖啡包予他人，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，嚴重影響社會治安，並考量被告販賣毒品價格、數量之犯罪及獲利情節，被告於本院審理中均坦承犯行之態度，及被告自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷一第288頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。並衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，被告所犯如附表一編號1至15所示之罪，定應執行刑如主文所示。

四、沒收部分：

(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號判決意旨參照）。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068、3618號判決意旨參照）。查：

1、扣案如附表二編號4所示之梅錠，經送鑑檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（詳見附表二編號4「備註」欄所載），自屬第二級毒品，且係被告為附表一編號5所示共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪所餘之查獲毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯附表一編號5所示該罪項下宣告沒收銷燬（其內同時含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分，因成分無法完全析離，既已諭知沒收銷燬該等錠劑，即無需另行沒收第三級毒品、第四級毒品之成分）。至鑑驗耗損部分，既已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

2、扣案如附表二編號3所示之愷他命、如附表二編號1、2、5、6所示之海賊王與「COMPASS」圖示外包裝之毒咖啡包，經送鑑定分別含有第三級毒品愷他命成分及檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（以上詳見附表二編號1、2、3、5、6「備註」欄所載），均為違禁物。①其中如附表二編號3之A所示之愷他命及附表二編號1之A所示之海賊王圖示外包裝之毒咖啡包，係被告為附表一編號11所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪所用遭當場查獲之毒品，及扣案如附表二編號3之B所示之第三級毒品愷他命，則為被告本案共同販賣愷他命所餘之毒品，均應依刑法第38條第1項規定於被告所犯附表一編號11（亦為被告所犯最後一次販賣愷他命犯行）所示之罪項下諭知沒收。②其餘扣案如附表一編號1之B、2、5、6所示之海賊王與「COMPASS」圖示外包裝之毒咖啡包，則為被告供本案共同販賣毒咖啡包所餘之毒品，應依刑法第38條第1項規定於被告所犯最後一次共同販賣毒咖啡包犯行即附表一編號13所示之罪項下諭知沒收。另直接盛裝上開愷他命、毒咖啡包之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該等外包裝應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失而不復存在，亦不另為沒收之諭知。

(二)按「犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第2項亦有明文。另共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號、第1602號判決意旨可資參照）。被告於本院審理時雖供稱：其用來聯絡本案販毒事宜之IPHONE12行動電話1支（含SIM卡1張），因為被摔爛了，已經丟掉了等語（本院訴字卷一第281頁），惟並無證據足以證明上開行動電話業已滅失而不復存在，既未扣案，且係被告所持有供本案各次犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於其所犯各罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。查被告共同販賣附表一編號1至10、12至15所示毒品之犯罪所得，各詳如附表一編號1至10、12至15販賣所得欄內所示之金額，且參以同案被告賴沛宜於本院111年10月17日審理時供稱：許至東、王梓銘有將販毒價金的錢交給我，錢都在我這邊，我還沒有跟被告做利潤的分配等語，是被告對各該犯罪所得尚未實際分受，不具有事實上之處分權，自不予諭知沒收、追徵。至被告就附表一編號11所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂部分，因無犯罪所得，自不生沒收、追徵之問題。

(四)至扣案如附表二編號7至編號22所示之物，其中附表二編號16所示之物，雖係被告所有，然與被告本案犯罪並無直接關連，且其餘扣案物，或係共犯賴沛宜、許至東、王梓銘所有而與本案犯罪無直接關連，或應於共犯所犯各罪項下宣告沒收，惟既非屬被告所有，被告亦無事實上之處分權，無從併於被告所犯各罪宣告沒收，公訴意旨聲請併予宣告沒收，容有未洽，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○、丙○○到庭執行職務。

中華民國112年4月24日

刑事第十一庭審判長法官丁智慧

法官黃麗竹

法官蔡逸蓉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

書記官魏愛玲

中華民國112年4月24日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項：

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項：

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一: