裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第110號刑事判決
裁判日期：民國108年05月01日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第110號上訴人即被告 標茂祥 上列上訴人因被訴竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第1605號中華民國107年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第18199號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決關於標茂祥部分撤銷。
標茂祥共同犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之鐵剪壹把沒收之。
事實
一、標茂祥前因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以
103年度審易字第75號判決判處有期徒刑6月確定，於民國104年3月16日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與 葉全授 （業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於107年8月18日晚上10時20分許，分別駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車、0000-00號自用小貨車，前往臺南市左鎮區之○○化石園區旁，二人即徒步進入○○化石園區內由○○工程股份有限公司承攬改建機電工程之工地，並由標茂祥持其所有客觀上可供兇器使用之鐵剪1把，毀壞工地內建物之安全設備鋁窗後進入室內(毀損部分未經告訴)，再持上開鐵剪將放置於室內之裸銅電線1捆部分剪成數段後，交給在室外接應的葉全授，總計得手裸銅電線約450公尺後，始離開工地分別駕車離去，並於107年8月19日上午6時許，將得手之裸銅電線出售予眾威廢五金回收場之實際負責人 簡楊素美 （故買贓物部分另為緩起訴處分），得款新臺幣42,000元。嗣經警調閱監視器畫面循線查獲標茂祥、葉全授，並於標茂祥住處內扣得犯案所用鐵剪1把。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告標茂祥坦承不諱，核與共犯葉全授於原審、被害人 張燕祥 於警詢中、另案被告簡楊素美於警詢及偵查中所述大致相符，並有監視器錄影擷取畫面30張、現場照片15張、臺南市政府警察局新化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1紙及和解書影本2紙等在卷可資佐證，足認被告自白與事實相符，事證明確，應依法論科。
二、核被告標茂祥所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。其與葉全授有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。又被告標茂祥有事實欄所載之前案科刑判決及執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告（標茂祥）前案紀錄表附卷足參，被告標茂祥受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告標茂祥前犯係施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，難謂有深具危害社會之特別惡性，且本案與上開易科罰金執行之前案罪質不同，尚難認其對自由刑之反應力薄弱。又本案加重竊盜罪之最低法定刑度為有期徒刑六月以上，判處不得易刑之逾六月有期徒刑，主要是偏重取向於刑罰一般或特別預防之威嚇作用，倘未顧慮個案行為人之行為責任，僅因形式上合於累犯規定而加重其刑，難免失諸過甚。被告標茂祥雖非緣於明顯堪憫之原因與環境而犯本案，別無法定或裁判減輕刑罰事由，然本院斟酌本案與構成累犯前案間之關連性，所再犯之情節非鉅，人格不特具危險性等事由，為免罰過其罪而失衡，裁量不加重其最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。
三、原審認被告標茂祥犯加重竊盜罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告標茂祥於上訴本院後，司法院釋字第775號業於108年2月22日公布，認刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。換言之，被告行為雖構成累犯，法院仍應就該個案依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而本院審酌被告標茂祥前所犯之施用毒品案件與本案加重竊盜之罪質並不相同，認被告標茂祥尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，認不應加重其刑，業如前述。惟原判決就此部分未及審酌，致依累犯規定加重最低本刑，容有未洽。被告標茂祥上訴以已與被害人和解、請求依刑法第59條酌減其刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開未及審酌之瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告標茂祥部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告標茂祥有竊盜、毒品等前科，素行不佳，猶不思以正當方式獲取所需，竟為私利，提議並夥同友人葉全授共同竊取他人財物，所為應予非難，惟考量被告標茂祥犯後坦承犯行，業與被害人達成和解，並分別與葉全授各賠償被害人新臺幣（下同）7萬2千元，有和解書影本2紙在卷可稽（見偵卷第63、65頁），兼衡被告標茂祥自陳之國小畢業教育程度，已婚、小孩已成年，須扶養80幾歲之母親、太太及長骨刺無法工作之兒子，目前做起重工程，月入3、4萬元等一切情狀，量處與共犯葉全授相同即如主文所示之刑（葉全授另經原審宣告緩刑二年），並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收㈠扣案之鐵剪1把，係被告標茂祥所有，供犯本案所用之物，
業據被告標茂祥供承在卷（見本院卷第69頁），應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告等竊盜所得之裸銅電線變賣得款4萬2千元，被告標茂祥分得2萬1千元，該犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，原應予以沒收，惟被告標茂祥業與被害人達成和解，並賠償被害人7萬2千元，已如前述，是本院認被告標茂祥與被害人就本案所成立之和解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告標茂祥上揭犯罪所得，將使其承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許嘉龍、高振瑋提起公訴，檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國108年5月1日
刑事第八庭審判長法官葉居正
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國108年5月1日本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條第1項第2款、第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。