臺灣高等法院103年度聲字第2298號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第2298號刑事裁定

裁判日期：民國103年08月21日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第2298號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人陳炳男上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：103年度執聲字第925號），本院裁定如下：
主文陳炳男犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳炳男因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、裁判確定前犯數罪者，併合處罰；數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、同法第53條分別定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合（最高法院96年度台上字第7583號裁判意旨）。故更定之執行刑，不應比前定之執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。
三、次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
四、末按，數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。
五、經查：受刑人陳炳男犯附表所示之罪，前經台灣新北地方法院、台灣台北地方法院及本院分別判處如附表所示之刑（其中附表編號1至3所示之罪，經台灣台北地方法院以101年度聲字第2884號裁定應執行有期徒刑1年2月；編號4至8所示之罪，經台灣台北地方法院以101年度訴字第433號判決判處應執行有期徒刑8年6月，其中編號4、5之罪，嗣經本院102年度上訴字第2662號判決上訴駁回確定，編號6至8之罪，復經最高法院103年度台上字第1261號判決上訴駁回確定），均經分別確定在案，有上開判決附卷可稽。又附表所示之罪，其中附表編號1至3所示之罪所處之刑，為得易科罰金，其餘附表所示之罪所處之刑，則為不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款、第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條規定定其應執行刑。
茲檢察官依受刑人之請求，聲請就附表所示各罪定其應執行之刑，有受刑人簽立之定應執行刑聲請書在卷可憑（見本院卷第4頁），本院審核認聲請為適當，應就附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑。至受刑人所犯附表編號1之罪雖業經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟附表編號2至8之罪係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰要件，依上開說明，於所裁定之應執行之刑尚未執行完畢前，附表編號1至8所示之罪刑，即屬尚未執行完畢，而已執行部分，自應由檢察官於指揮執行時扣除之。
六、爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年8月21日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李文傑中華民國103年8月22日