裁判字號：臺灣高等法院93年上字第727號民事判決
裁判日期：民國94年01月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度上字第727號上訴人甲○○被上訴人丙○○兼訴訟代理人乙○○當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年6月9日臺灣臺北地方法院92年度附民字第95號第一審判決提起上訴，本院於93年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。
前項請求之範圍，依民法之規定，刑事訴訟法第487條定有明文。本件上訴人主張其與被上訴人 詹伯峰 （下稱詹伯峰）、訴外人 王榮樞 （已於民國88年2月間死亡）、 詹伯郎 四人出資合夥向法院投標購買房地，買得之房地登記於被上訴人丙○○（下稱丙○○）名下，詎詹伯峰未經其與王榮樞之同意，擅自以買得之房地向銀行設定抵押權，貸得款項私用，致其與王榮樞受有損害，所涉背信罪，業經檢察官提起公訴，丙○○雖未經提起公訴，然抵押權設定均須丙○○蓋章，丙○○當屬知情，亦為共同侵權行為人，依民法第184條第1項、第185條規定，應負連帶損害賠償責任。而其業已受讓王榮樞之合夥權利，因提起本件刑事附帶民事訴訟，揆諸上開規定，尚無不合，先予敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭（最高法院91年度台抗字第552號、91年度台抗字第648號裁定意旨參照）。本件上訴人於原審主張因被上訴人未經合夥人同意，以合夥財產設定抵押權貸款使用，致其受有損害，依民法第184條、第185條共同侵權行為法律關係，被上訴人應連帶賠償損害。嗣於本院審理中，因被上訴人為時效消滅之抗辯，上訴人主張另依民法第197條第2項關於不當得利法律關係請求，核屬訴之追加。被上訴人雖不同意訴之追加，惟前後二訴均須就被上訴人設定抵押貸款行為是否構成侵權行為，有無致上訴人受損害加以認定，二者之訴訟及證據資料有事實上之共通性與關聯性，原訴訟與證據資料於追加之訴有繼續使用之可能性與價值，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，且對於被上訴人程序權之保障無不利影響，揆之前揭說明，上訴人追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無庸經被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與乙○○、王榮樞、詹伯郎四人於80年8月6日簽訂共同標購房地產協議書（下稱系爭協議書）成立合夥關係，約定每人各出資新台幣（下同）320萬元，以丙○○名義向法院投標購買坐落台北市○○區○○段4小段376地號土地及其上門牌號碼台北市○○區○○路○巷○○弄○○號建物（下稱系爭房地），得標後並登記在丙○○名下。嗣因系爭房地未能立即出售，各合夥人乃同意將系爭房地出租予他人。詎被上訴人二人基於意圖為自己不法所有之概括犯意，未經伊與王榮樞之同意，分別於81年5月12日、84年5月1日以系爭房地向彰化商業銀行先後設定本金最高限額1,044萬元、120萬元之第一、第二順位抵押權，並借得款項合計985萬元花用殆盡，致生損害於伊與王榮樞。又王榮樞業將其320萬元合夥出資額之債權讓與伊，系爭房地已於89年3月間出售他人，乙○○應賠償伊640萬元，惟僅償還350萬元，尚有290萬元迄未清償，屢經催討，均未獲置理。爰依民法第184條第1項、第185條共同侵權行為之規定，提起本件刑事附帶民事訴訟，求為命被上訴人連帶給付290萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日起加計法定遲延利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：詹伯峰向彰化商業銀行貸款及以系爭房地向彰化商業銀行設定抵押權，業經隱名合夥人即王榮樞、詹伯郎之同意，且經王榮樞轉告上訴人，上訴人未為反對，伊基於出名營業人就系爭房地抵押貸款，費用、利息均自行繳納，且於89年3月14日應上訴人之要求給付350萬元，遠高於上訴人之出資額320萬元，復於同年4月7日還清二筆貸款，塗銷抵押權登記，故上訴人未因系爭房地設定抵押權而遭受任何損害。又合夥人均知系爭房地無利潤，上訴人殊無可能以高於出資額80萬元之價格購買王榮樞之合夥股份，上訴人未受讓王榮樞合夥權利，自無權要求王榮樞部分之合夥分配利益，上訴人請求伊再給付290萬元，完全無據。又縱認伊應負侵權行為責任，然上訴人於87年12月間即已知悉上開貸款行為，遲至92年3月間始提起本件訴訟，亦已罹於時效，伊得拒絕賠償。系爭房地業已出售，抵押貸款亦已還清，伊未受有利益，上訴人所得款項尚超過每一合夥人可分配之金額320萬7,350元，上訴人更未受損害，無不當得利可言。而丙○○對於乙○○與上訴人、王榮樞、詹伯郎之合夥情事完全不知情，僅為出名登記的人頭，相關文件均是應乙○○要求而填載簽署，亦不知上訴人未同意設定抵押權，貸款所得款項亦完全由乙○○處理，並無侵權行為等語，資為抗辯。
三、原審以詹伯峰所涉刑事背信罪經判決無罪為由，而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並於移效消滅抗辯有理由，則追加依民法第197條第2項規定之不當得利法律關係請求，其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人290萬元，及自92年6月18日（即刑事附帶民事訴訟判決正本含起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、上訴人主張其與乙○○、王榮樞、詹伯郎四人於80年8月6日簽訂系爭協議書成立合夥關係，約定每人各出資320萬元，以丙○○名義向法院投標購得系爭房地，並將系爭房地登記於丙○○名下，已據上訴人提出系爭協議書（見本院訴字第10號卷第23頁）為證，並為被上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。又詹伯峰自認於81年5月12日、84年5月1日分別以系爭房地向彰化商業銀行設定本金最高限額1,044萬元、120萬元之第一、第二順位抵押權，據此向彰化商業銀行數次借貸款項合計985萬元之事實，且有附於台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）89年度調偵字第190號偵查卷內之抵押權設定登記資料（見該卷第19至38頁，影本外放本院卷）、土地登記謄本、建物登記謄本（見台北地檢署88年度他字第2800號偵查卷第7至12頁，影本外放本院卷）、彰化商業銀行西三重分行89年4月5日彰西重字第612號函檢附之借據（見台北地檢署調偵字190號卷第11至18頁）在卷可稽，亦堪信為真實。惟上訴人主張上開抵押權設定及貸款行為，均未經其與王榮樞同意，致渠等受有損害，丙○○均知情且於文件上蓋章，為共同侵權行為人，王榮樞復已將其合夥權利讓與伊等情，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應予審究者厥為㈠本件合夥性質究為一般合夥或隱名合夥？㈡詹伯峰二次抵押權設定貸款行為是否未經上訴人、王榮樞同意，致渠等受有損害而應成立侵權行為？㈢本件侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？㈣上訴人得否依民法第197條第2項不當得利規定而請求返還？㈤丙○○應否連帶負侵權行為損害賠償責任或不當得利返還責任？茲分述如下：
㈠本件合夥非隱名合夥：
１稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
民法第667條定有明文，而隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，同法第700條亦定有明文。是隱名合夥乃為出名營業人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人不得有所主張。本件依系爭協議書內記載：共同標購標的為系爭房地，共同標購人為王榮樞、上訴人、詹伯郎、乙○○，每人持分各四分之一，每人出資320萬元，出名登記人為丙○○，系爭房地出售後所得利潤或出租租金之20%作為乙○○之酬勞，其餘依持分比例分配等內容，有系爭協議書可稽，觀其文義顯係合夥人四人互約出資購買系爭房地，將購得之系爭房地登記在丙○○名下，並就系爭房地出售或出租所得利潤予以分配甚明。
２雖關於系爭房地之標購、產權移轉、稅捐費用之繳納、房
屋整修、房地出租與出售事宜均由乙○○處理，其餘合夥人僅出資外，就房地管理、費用支出等均不參與之事實，為兩造所不爭執。然合夥之事務，原則上固由合夥人全體共同執行之，惟亦得約定或決議由合夥人一人任之，並給予報酬，此觀民法第671條第1、2項、第678條第2項規定即明，且依同法第679條規定，該執行合夥事務之人，對外具有代表權。本件系爭房地並非約定登記為乙○○名義，上訴人、王榮樞、詹伯郎亦非就乙○○投資取得系爭房地之營業參與出資，僅是就合夥目的事業即投資系爭房地所有事務之執行，約定由乙○○執行，對外由乙○○代表，並給予乙○○系爭房地出售所得或出租租金20%之酬勞，乙○○處理上開事務顯係基於其為合夥事務之執行人，尚不得遽以合夥事務之執行即認定其為出名營業人，並論斷本件合夥為隱名合夥。是上訴人主張本件合夥為一般合夥，堪予採信，被上訴人抗辯上訴人、王榮樞、詹伯郎均為隱名合夥人，尚非可取。
㈡乙○○二次設定抵押權貸款行為未經上訴人、王榮樞同意，構成侵權行為：
１按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文，是關於侵權行為損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償可言，最高法院19年上字第363號判例意旨可資參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，同院17年上字第917號判例意旨亦可參照。本件上訴人主張被上訴人行為成立共同侵權行為，自應就此負舉證責任。
２依系爭協議書所示，上訴人與詹伯峰、王榮樞、詹伯郎係
約定四人各自出資，共同投標購買系爭房地，以為出售或出租獲取利益，關於系爭房地之出租、出售事宜則由詹伯峰負責管理執行，並支領報酬，為一般合夥契約，詹伯峰為合夥事務之執行人，業如前述。按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第679條定有明文。本件依上開合夥契約，詹伯峰就系爭房地僅有出租、出售之管理權限，尚無貸款之權限，揆諸上開規定，乙○○在未取得全體合夥人之同意下，自無單獨以系爭房地設定抵押權貸取款項私用之權限。
３詹伯峰自認於81年5月12日、84年5月1日以系爭房地向彰
化商業銀行設定1,044萬元、120萬元之本金最高限額抵押權，且據以向該銀行貸得985萬元提領自行花用，並自行負擔貸款利息之事實，惟辯稱：上開貸款業取得王榮樞同意，復由王榮樞轉告上訴人，顯然上訴人亦已同意云云。然查上訴人否認王榮樞轉知之事實，詹伯峰就上訴人及王榮樞同意其貸款之事實，未提出任何證據以資證明，所為主張自難信實。參諸詹伯峰於87年12月21日以系爭房地設定債權額640萬元之第三順位抵押權予上訴人，以擔保系爭協議書之權利，此有土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見本院訴字第10號卷第22頁）；及證人即辦理上開抵押權設定之代書 詹前徽 於本院證稱：87年12月20日，王榮樞與上訴人到伊事務所，王榮樞跟伊說，他與甲○○及另外二個人合夥買一個不動產，這個不動產被其中一個合夥人拿去銀行設定抵押貸款，借的時候他不知情，所以要請伊幫他們辦抵押權設定，保障權利。當天王榮樞本來有約乙○○，但等了很久沒有來，改約21日來辦，王榮樞跟伊說，一個人投資320萬元，因21日無法來，就請甲○○過來，伊問他金額及抵押權人名義要如何寫，他說他的部分320萬元以甲○○的名義設定等語（見本院訴字第10號卷第51至52頁），顯見詹伯峰以系爭房地辦理上開二次抵押貸款時，確未經上訴人及王榮樞同意，否則何須設定二份出資額共640萬元之抵押權予上訴人？是上訴人主張詹伯峰上開以系爭房地辦理第一、二順位之抵押權設定並貸款行為未經其與王榮樞同意，堪以採信。
４次按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公
同共有，民法第668條定有明文。本件上訴人、王榮樞各出資320萬元，與乙○○、詹伯郎合夥以丙○○名義購買系爭房地，所購得之系爭房地依上開規定仍為合夥財產，而為合夥人全體公同共有，詹伯峰雖為合夥事務之執行人，惟並無將合夥財產辦理貸款之權限。詎其未經合夥人即上訴人與王榮樞之同意，將合夥財產即系爭房地辦理二次抵押權設定，據以貸款985萬元供自己花用，雖貸款費用與利息均由其繳納，然系爭房地因有第一、二順位本金最高限額抵押權之擔保物權存在，必然使其財產價值降低，對於合夥人即上訴人、王榮樞之利益不無影響。是詹伯峰上開抵押貸款行為，係基於自己不法所有意圖，故意違背其合夥事務執行人之義務，而侵害上訴人、王榮樞之利益，自應成立侵權行為，當無庸疑。
㈢本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效：
１按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文，而所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行，最高法院46年台上字第34號判例意旨參照。又時效因聲請調解而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立時，視為不中斷，民法第133條亦定有明文。
２上訴人自承：伊在87年12月間就系爭房地設定第三順位抵
押權前的一個禮拜，乙○○的配偶跟伊說，系爭房地遭乙○○拿去銀行設定一千多萬元，已經花了九百多萬元，方知被騙了等語（見本院訴字第10號卷第30頁），是上訴人至少於87年12月21日（即前往代書詹前徽處辦理抵押設定）前即知悉詹伯峰上開侵權行為。至於王榮樞部分，依證人詹前徽證稱王榮樞於87年12月20日告知合夥之系爭土地遭人設定抵押等語，亦堪認定王榮樞於當時即知悉詹伯峰侵權行為之事實。查本件上訴人對於被上訴人提出刑事背信罪之告訴後，曾於88年12月23日就本件損害賠償事件向台北市大安區公所聲請調解，固生中斷時效之效力，惟嗣後調解未成立，有附於台北地檢署調偵字第190號偵查卷內之該公所89年2月24日函可稽（見該卷第1頁，影本外放本院卷），揆諸民法第133條規定，即應視為不中斷。而上訴人係於92年3月11日始向原審法院刑事庭提起刑事附帶民事訴訟，有刑事附帶民事起訴狀及蓋於其上日期戳可憑（見台灣台北地方法院92年度附民字第95號卷第3頁），則上訴人、王榮樞之損害賠償請求權，顯已逾法定之二年時效期間，乙○○抗辯本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，其得拒絕給付，堪以採信。
㈣上訴人不得依民法第197條第2項規定之不當得利請求返還：
１按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損
害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。
２本件詹伯峰以系爭房地設定上開抵押權，據以借款供自己
花用，對於上訴人、王榮樞成立侵權行為，上訴人及王榮樞已於87年12月21日前知悉，時效業於89年12月21日完成。經查系爭房地嗣於89年3月間出售予訴外人 林玉蓮 ，買賣價金為1,320萬元，此有附於台灣台北地方法院91年度易字第797號刑事卷內之不動產買賣契約書（見該卷第62頁，影本外放本院卷）在卷可稽。又乙○○於89年3月14日交付面額350萬元之支票予上訴人，用以償還上訴人之出資，且自行清償上開抵押貸款，抵押權業已塗銷之事實，亦有抵押權塗銷同意書在卷可憑（見本院上字第727號卷第18、19頁）。而乙○○就辦理抵押權所須費用及借款應納利息均由其自行繳納，系爭房地於出售前因出租所得租金各合夥人曾分配46萬元，系爭房地出售所得扣除費用後，每一合夥人可分配320萬7,350元等事實，復為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。乙○○既為合夥事務之執行人，就系爭房地有管理、出租、出售之權限，其於系爭房地出售後，就賣得價金有保管之權限，尚非無法律上原因而受領，各合夥人固可依合夥關係請求返還其出資額及分配利益，惟究與不當得利有別。至乙○○未經上訴人、王榮樞同意，擅以系爭房地抵押貸款使用，於抵押權存在時固使合夥財產價值降低，惟系爭抵押權業已塗銷，貸款復已清償，其貸得款項後，扣除支付成本，是否尚有利益存在，致上訴人、王榮樞受有損害，並非無疑，上訴人既未能證明乙○○尚受有何利益，從而，上訴人依不當得利之法律關係請求乙○○返還利益，尚非有理由。
３再依上訴人提出之委託書、證人詹前徽之證詞，關於王榮
樞對於乙○○二次抵押貸款侵權行為所生損害賠償請求權部分顯未涉及（詳後述），上訴人復未能證明王榮樞業將此部分權利讓與，尚無主張基於受讓自王榮樞之侵權行為損害賠償請求權請求乙○○賠償之依據。況假設上訴人受讓王榮樞對於乙○○之侵權行為損害賠償債權，惟因本件消滅時效已完成，上訴人亦未能證明乙○○有不當得利之情，業如前述，是上訴人請求乙○○給付290萬元並非有據。
㈤丙○○無庸負連帶侵權行為損害賠償責任或不當得利返還責任：
１按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
，民法第185條第1項前段定有明文，該條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437號判例意旨參照），是共同侵權行為責任之成立，必以數人共同不法侵害他人之權利，而各行為人之過失均為其所生損害之共同原因者，始足當之。
２上訴人主張：丙○○與乙○○共謀基於意圖為自己不法所
有之概括犯意，未經伊與王榮樞之同意，分別於81年5月12日、84年5月1日擅將系爭房地向彰化商業銀行先後設定本金最高限額1,044萬元、120萬元之抵押權登記在案，並向彰化商業銀行數次借貸款項合計985萬元花用殆盡，丙○○亦均霑20%之委任報酬，且亦於相關文件上填載簽署，足見丙○○顯然知情而與乙○○有意思聯絡與行為共同關連性，丙○○為共同侵權行為人，應連帶負損害賠償責任等語。丙○○則辯稱：伊僅為出名登記的人頭，相關文件均係應乙○○要求而填載簽署，亦不知上訴人未同意設定抵押權，貸款所得款項亦完全由乙○○處理，無侵權行為等語。經查：
⑴依系爭協議書約定合夥人不包括丙○○，且其內容載有
：「本房地產出售後所得利潤或出租租金之百分之二十付給乙○○為酬勞，其餘以持分比例分配」等語（見本院訴字第10號卷第23頁），明確記載報酬係給付乙○○，並無丙○○在內；而兩造簽訂系爭協議書時，丙○○未出面，更未在系爭協議書上簽名，丙○○為系爭房地之借名登記名義人之事實，復為上訴人所不爭執，顯然丙○○確為系爭房地登記名義人，而不參與合夥事務，乙○○因係合夥事務執行人，依系爭協議書收取報酬，上訴人空言主張丙○○同有收取20%之報酬云云，尚不足取。
⑵乙○○以系爭房地向銀行辦理抵押借款，因丙○○為系
爭房地之登記名義人，手續上須其會同辦理，惟此與其明知上訴人、王榮樞未同意要屬二事，自不得僅以其曾於抵押借款文件上有簽名，遽認其明知上訴人、王榮樞未同意，而擅自以系爭房地貸款花用，成立共同侵權行為。又檢察官亦以丙○○為乙○○借用名義投標者，對於抵押貸款均不知情，依罪嫌不足作成不起訴處分確定在案，有不起訴處分書可稽（見台北地檢調偵字第190號卷第123、124頁，影本外放本院卷），亦可佐明。上訴人復未能舉證證明丙○○就上開抵押貸款有何故意或過失不法侵害其權利等情，其主張丙○○應負共同侵權行為責任云云，即不足取。
⑶本件丙○○不構成侵權行為，非損害賠償之義務人，上
訴人自不得依民法第197條第2項規定，援不當得利之法律關係請求返還利益，上訴人此部分主張亦不可取。
五、上訴人另主張王榮樞曾分別於86年12月8日、87年1月5日向伊借貸100萬元、300萬元，嗣於87年12月20日其與王榮樞知悉乙○○背信偷貸情事欲向乙○○索討時，王榮樞即向其表示願讓與出資額320萬元之合夥股份債權，用以抵償部分之借款，王榮樞亦以電話告知乙○○上開合夥股份讓與情事，同時將該320萬元之抵押權以其名義設定，均獲乙○○同意，王榮樞並應詹前徽代書之請求，於87年12月21日書立委託書交付其資為設定債權額640萬元之第三順位抵押權登記在案，其已於87年12月21日受讓王榮樞之合夥權利等語。詹伯峰則以委託書未能證明上訴人已取得王榮樞所轉讓之合夥股份，上訴人未能提出王榮樞原持有之系爭協議書，顯然王榮樞未讓與其權利予上訴人，況當時各合夥人已知本件合夥購買之系爭房地已無利潤，上訴人殊無可能以高於出資額80萬元之價格購買王榮樞之合夥股份等語，經查：
㈠依上訴人所提出之委託書日期為87年12月21日，內容記載：
「茲委託甲○○小姐全權處理共同房地產，土地座落○○○區○○段○○段○○○○號、０．二七三九公頃、持分萬分之一一二，房屋座落－台北市○○區○○路○巷○○弄○○號一樓及地下防空避難室及士東路二六號等公共設施計二五
三．七平方公尺，特此委託，謹致甲○○小姐」等語（見本院訴字第10號卷第21頁），並無關於王榮樞要將其合夥出資債權或侵權行為損害賠償請求權轉讓予上訴人之文字記載。
㈡然依證人詹前徽代書於本院先證稱：系爭房屋是王榮樞委託
伊辦理抵押設定，在87年12月21日的前一天，王榮樞與上訴人到伊事務所，王榮樞跟伊說，他與上訴人及另外二個人合夥購買不動產，被其中一個合夥人拿去銀行設定抵押貸款，借的時候他不知情，所以要請伊幫他們辦抵押權設定，保障權利。20日當天王榮樞本來有約乙○○，但等了很久，沒有來，改約21日來辦手續，王榮樞跟伊說，一個人投資320萬元，因21日無法來，就請上訴人過來，伊問他金額及抵押權人名義要如何寫，他表示320萬元以上訴人的名義設定，沒有說原因，但有說私下他會與上訴人再去算等語，雖證人就本院訊間：王榮樞有否告訴伊將其投資之權利讓給上訴人，答稱沒有等語（見本院訴字卷第10號第51至52頁），然嗣後證稱：王榮樞跟伊說，他將投資權利義務讓與上訴人，至於錢如何支付，再與上訴人計算等語（見本院上字第727號卷第11頁），經本院訊問何以與之前證述不符時，再證稱：王榮樞確實有將四分之一合夥權利讓與上訴人，他當天說與人合夥不動產遭他人私下向銀行借貸，請伊幫忙辦理抵押權設定，當天乙○○未到，而約定隔日辦理，因隔日他無法來，交由上訴人處理，他的權利讓與上訴人，320萬元設定在上訴人名下，上次作證謂王榮樞沒有將投資權利讓與給上訴人是不對的，因當初伊反對王榮樞如此處理，如設定在上訴人一人名下，與合夥契約是不符的，王榮樞才特別跟伊說，他的合夥權利已經讓與給上訴人等語（見同前卷宗第11、12頁）。又依系爭房地於87年12月21日設定債權額640萬元之第三順位抵押權登記案之土地建築改良物抵押權設定契約書之內容載明：「擔保權利總金額：債權額新台幣六百四十萬元正、約定事項：本件抵押係擔保民國80年8月6日所簽訂共同標購房地產協議書」等語（見本院訴字第10號卷第22頁），顯見抵押權人即上訴人享有640萬元擔保權利，所擔保之債權為基於系爭協議書之出資債權，可認王榮樞將其基於系爭房地之合夥權利讓與上訴人，似非虛偽。
㈢雖證人即王榮樞之配偶 王黃芳美 證稱：王榮樞往生當天在斷
氣前親口跟伊說與乙○○間有一筆不動產的投資關係等語（見本院上字第727號卷第29頁），然證人亦證稱：伊與王榮樞分居長達十多年，王榮樞遺產是由其處理的，伊對於王榮樞之財產不是很清楚。王榮樞有無將投資權利讓與上訴人，伊不清楚等語（見同前卷宗第28、29頁），且如系爭合夥出資債權未讓與上訴人，即屬王榮樞之遺產，而由證人及其他繼承人繼承，是證人為利害關係人，尚難單憑其證詞，遽為不利於上訴人之認定。
㈣末按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉
讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第683條定有明文；又合夥人死亡者，依民法第687條第1款規定即當然退夥，而退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。合夥因左列事項之一而解散：合夥之目的事業已完成或不能完成者；合夥財產，清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，同法第689條、第692條第3款、第699條分別定有明文。查上訴人自王榮樞受讓系爭合夥股份，雖未經全體合夥人同意，但為詹伯峰所知悉，自生合法效力。又系爭房地於89年3月間出售予訴外人林玉蓮，買賣價金為1,320萬元，為兩造所不爭執，揆諸上開規定，合夥目的事業已完成，應即解散，上訴人果基於受讓王榮樞之合夥權益非不得依合夥契約關係，向乙○○請求返還出資額，惟此究為別一法律關係，要與本件詹伯峰侵權行為無涉，上訴人復未依此主張請求，本院自無庸審酌，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人抗辯丙○○非共同侵權行為人，本件侵權行為損害賠償已罹於消滅時效，詹伯峰未受有利益，上訴人亦未受損害，尚屬可信。從而，上訴人主張本於共同侵權行為、民法第197條第2項不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付290萬元，及自92年6月18日（即刑事附帶民事訴訟判決正本含起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論尚無二致，仍應認於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經逐一審酌，認均不影響本件判決之結果，爰不一一論述，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年1月11日
民事第十一庭審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官林麗玲右正本係照原本作成。
上訴人不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年1月14日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。