裁判字號： 臺灣 高等法院93年重上更(一)字第74號民事判決
裁判日期：民國94年01月11日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院民事判決九十三年度重上更㈠字第七四號上訴人中華航空股份有限公司法定代理人 江耀宗 訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 藍瀛芳 律師
劉姿吟 律師上列當事人間因確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十七日臺灣臺北地方法院八十九年度勞訴字第六四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十二月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人中華航空股份有限公司之法定代理人於本院繫屬中由李雲寧變更為江耀宗，有該公司之變更登記表影本附卷可稽，江耀宗聲明承受訴訟，核無不合，已據本院於九十三年九月十六日裁定准由江耀宗為上訴人中華航空股份有限公司之法定代理人，承受訴訟。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張其原任職於上訴人公司ＡＢ４機隊擔任飛航
工程師，上訴人於八十八年八月間以汰除該機隊為由，要求被上訴人無薪休假，經被上訴人向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，上訴人於勞資爭議調解期間，強制被上訴人轉任至與被上訴人專業無關、薪資較低，非原工作地點之地勤修護工廠，並應於八十八年十月八日報到，被上訴人之調職命令有違勞資爭議處理法第七條、內政部七十四年九月五日（七四）台內勞字第三二八四三三號函所釋示調職五原則（下稱調職五原則）之規定，不生效力。被上訴人依勞動基準法等相關規定，按原職務於原工作地點繼續工作，上訴人於八十八年十一月六日片面終止雙方之僱傭關係等情，聲明：確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在。
上訴人則以其於八十八年七月間，將所有ＡＢ４機隊淘汰，原任ＡＢ４機隊之飛航工程師分別轉訓為副機師、七四二機隊飛航工程師及轉任地勤人員。被上訴人因未能取得轉任副機師甲種體檢合格證書，而七四二機隊飛航工程師在八十八年八月至八十九年間，無人力需求，且被上訴人年資不足致無轉任機會。兩造於八十八年九月二十八日在臺北市政府勞工局所為勞資爭議調解，因上訴人對調解方案不同意，致調解當場不成立，調解期間已告終止，無待調解筆錄之送達。上訴人遂依被上訴人之專長及職缺，基於業務上之必要性，於八十八年十月六日命被上訴人於八十八年十月八日至修護工廠報到，被上訴人拒絕報到，構成無正當理由連續曠職三日以上之事由，上訴人乃於八十八年十一月六日資遣被上訴人，於法並無不合等語資為抗辯。
本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
被上訴人於發回前本院追加請求上訴人給付八十八年十月份至其退休日期間之全部薪資，以十五年計算共計新臺幣（下同）二千七百萬元，嗣於發回前本院言詞辯論期日撤回該追加部分（本院九十年度重上字第二四四號卷〔下簡稱本院重上字卷〕第一二四頁、第二五五頁）。
被上訴人主張其原任職於上訴人公司ＡＢ４機隊擔任飛航工程
師，上訴人於八十八年八月間以汰除該機隊為由，要求被上訴人無薪休假，經被上訴人向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，上訴人於勞資爭議調解期間，強制被上訴人轉任至與被上訴人專業無關、薪資較低，非原工作地點之地勤修護工廠，並應於八十八年十月八日報到，被上訴人拒絕至新職報到，仍在空勤機務室簽到之事實，固據被上訴人提出臺北市政府勞工局八十八年十月六日函、調解紀錄、上訴人八十八年十月六日發布被上訴人至修護工廠函、上訴人出具薪資單等件為證。上訴人就上開證物不爭執，惟以前詞置辯，是本件主要爭執在上訴人於八十八年十一月六日資遣被上訴人，是否合於法律規定？茲分述之：
㈠被上訴人確因無法取得無任何限制條件之甲種體檢合格證明書而無法轉任副機師：
⒈被上訴人原擔任上訴人公司ＡＢ４機隊飛航工程師，因上
訴人汰換該機隊，需將含被上訴人在內之原機隊人員調離原職，為上訴人公司營運上所需要，亦為被上訴人所不爭執。上訴人既因汰換ＡＢ４機隊，而將原機隊人員（包括被上訴人）調離原職，足見該調職係因上訴人公司營運上所必要者，上訴人並無任何權利濫用可言。
⒉上訴人公司為因應前述ＡＢ４機隊汰換事宜，提出相關人
力調派、轉任人事簽呈為因應處理方案，有上訴人公司八十八年六月九日簽在卷可考（本院卷㈠第一○一頁至第一○四頁）。依該簽呈內容所示，該汰換機隊之飛航工程師得轉訓副機師、轉任七四二機隊飛航工程師以及轉任地勤職務等，其中轉任副機師的要件則為，必須通過考試，並且取得交通部民用航空局（下稱民航局）所要求的甲種體檢合格證明書，該甲種體檢合格證明書且須無任何條件限制（詳如下述）。上訴人並於八十八年七月十六日辦理轉任副機師報名，報名截止日期為七月二十一日，並在八十八年七月二十二日考選（本院重上字卷第一二三頁）。
⒊被上訴人雖已通過副機師轉訓筆試部分，但因被上訴人未
為體檢，未能取得副機師所需無任何限制條件之甲種體檢合格證明，因而未能順利轉訓副機師。關於被上訴人未體檢一節，已據被上訴人於原審、發回前本院自認在卷（見原審卷第二十二頁「我是沒有去體檢」、本院重上字卷第八十六頁「我沒有去體檢，因我們天天都忙，根本沒有時間去體檢。」）。雖被上訴人後改稱「是上訴人不讓我體檢」、「被上訴人曾多次請求體檢遭拒，並非故意不去體檢」云云（本院重上字卷第一一五頁、第一三二頁、本院卷㈠第一一七頁、第一一八頁、第一一九頁、卷㈡第一○九頁、第一一○頁、第一二一頁、第一二二頁）。
⒋惟按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯
論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項定有明文。被上訴人就其前所為「我是沒有去體檢」、「我沒有去體檢，因我們天天都忙，根本沒有時間去體檢。」之自認，未舉證證明與事實不符或經他造同意，不得撤銷其自認，況被上訴人僅嗣後僅陳述「上訴人不讓我體檢」、「請求體檢遭拒」，亦未撤銷前所為自認。是本件被上訴人已自認其未體檢，因無時間體檢，被上訴人既根本未體檢，當不可能取得甲種體合格證明書，被上訴人雖又辯稱「我檢查體檢就合格。……我們體格都是甲等。」云云（原審卷第六十一頁），惟轉任副機師的要件為通過考試，並取得民航局所要求無任何限制條件之甲種體檢合格證明書，已如前述，被上訴人以其體格本為甲等，故無庸再取得甲種體檢合格證明書云云，自無足採。被上訴人既未取得甲種體格合格證明書，被上訴人已無法申請轉任副機師，已堪認定。
⒌同前所述，原擔任副機師所需之甲種體檢標準，於八十八
年七、八月之際，依據民航局規定，施行過ＲＫ手術者，無法通過該檢驗，即施行過ＲＫ手術者無法取得甲種體檢合格證明。被上訴人遲未體檢，乃因被上訴人的眼睛曾經動過輻射狀角膜切割術，即前述ＲＫ手術，依當時體檢標準，被上訴人不可能通過並取得甲種體檢合格。本院重上字卷第一四四頁、本院卷㈠第一○九頁為被上訴人具名申請延緩體檢書面，此書面為被上訴人自行擬撰，此觀該書面為被上訴人於發回前本院九十年七月二十三日答辯㈡狀所附之附件二自明（本院重上字卷第一二四頁以下）。觀其書面所載被上訴人向民航局航空醫務中心請求准予待新體檢標準通過後，再作體檢，堪認被上訴人於當時「八十八年七月二十一日」（按上訴人公司於八十八年七月十六日辦理轉任副機師報名，報名截止日期為七月二十一日），僅係聽聞民航局即將更改體檢標準，故於上開書面載「待新體檢標準通過後再依規定辦理」，另上開書面亦足證上訴人未阻撓被上訴人體檢，係被上訴人知其體檢結果將被做缺點免記（證人喻宜式筆錄，詳後述），被上訴人辯稱係上訴人阻撓被上訴人體檢云云，自無足採。
⒍被上訴人雖提出上訴人公司八十八年八月十六日簽呈（本
院重上字卷第二二○頁），主張該簽呈上記載：「考選合格十五員中：甲○○、 黎家正 、 阮文屏 等三員雖已做過甲種體檢……」，稱其報名轉任副機師時曾作體檢云云。惟查被上訴人歷次在原審及發回前本院時均稱其未作體檢，有如前述。另自交通部民用航空局航空醫務中心函送上訴人飛航機械員（即飛航工程師）實施甲類體檢結果之名單中，亦無被上訴人姓名及體檢結果（本院重上字卷第二六五至第二七○頁），足證被上訴人確實未作體檢，應無疑義，前揭簽呈記載被上訴人已做過甲種體檢，應係誤載。被上訴人另主張報考副機師時，何以黎家正可以申請複檢，卻不准被上訴人複檢，顯然係差別待遇云云，惟查黎家正係因曾申請體檢但未合格，有上開簽呈可參，故有所謂複檢。此與被上訴人始終未曾於報名轉任副機師時體檢，當無所謂複檢情形非得比附援引，是上訴人主張被上訴人未取得甲種體檢合格證書，不符轉任副機師之資格，並無不合。
⒎證人即上開書面見證人喻宜式於本院到庭證稱：「（八十
八年七月二十一日被上訴人請你簽名見證之情形？）我與田先生素昧平生，當時他是飛航機械員，因當時華航有一機型的飛機要淘汰，他想轉訓飛航副駕駛而面臨體檢問題，因我負責航醫中心體格檢查標準制訂的承辦人，他來找我要我證明他是由飛航機械員轉訓飛航副駕駛，希望到航醫中心體檢，做個見證人。航醫中心對於任何聲請都會受理，但受理並不代表及格。當時我們正在做體格檢查標準的修訂，但修訂何時會公布還也不知道，但已經透過公告讓社會大眾瞭解民航局修訂的方向，因此田先生請求我們做見證人，見證他加入申請。」、「（當時交通部民航局關於機師資格的體檢流程為何？機師所屬航空公司是否有權禁止體檢，或體檢是否須經航空公司協力？）機師體檢流程：若新進的人，是由個人向航醫中心申請體檢，若為航空公司現有飛行員，就由航空公司或航醫中心安排。」、「（當時甲種體檢的何(合)格標準？曾施行ＲＫ手術者是否能通過體檢取得合格證書？）八十八年間體格檢查標準分三種等級，甲種等級一年檢查二次，乙種等級一年檢查一次。我查過田先生的紀錄，自民國七十七年到八十八年於航醫中心的檢查都及格，而八十年十月三日他做了ＲＫ雷射矯正視力手術，航醫中心給他做了缺點免記，當時他於成型階段若申請轉換飛航駕駛，他是能申請，但能否及格我非專業醫生我不敢說，但據我的認知，他做了ＲＫ手術以當時的法規，他會及格，但會有缺點免記的條件，即夜間不得施行起落。」、「（上開體檢標準何時變更？）體格檢查標準於民國六十二年制訂，共經過七次修訂，八十九年二月二日做第六次修訂，修訂內容與本案有關的是ＲＫ體檢，因八十八年間是限制不得夜間起落，八十九年則是夜間視力眩光訂定鑑定的程序，但鑑定仍有可能會過或不過，不代表一定會過。」「（田先生是否曾經跟你說他曾施行ＲＫ手術而於八十八年間無法通過體檢？）我印象中記不得了，但他不用跟我說我也瞭解。」有喻宜式筆錄可參（本院卷㈠第一五一頁以下）。
⒏依上開筆錄足認被上訴人因曾為ＲＫ手術，依八十八年間
之體檢標準，雖取得甲種體檢證，然有缺點免記之條件，即被上訴人僅能取得附條件之甲種體檢證，於夜間不得施行起落，被上訴人亦自認「被上訴人仍然會合格，只是被限制不能夜間起落。」（本院卷㈠第一五四頁）。而依據航空飛行之運作慣例，每次長程飛行通常包含日夜期間（如白日於臺灣起飛，飛行至其他洲際降落時已係夜間），上訴人無法使取得有限制條件甲種體格者擔任飛航駕駛員，是被上訴人確因體檢問題無法擔任副機師。參諸被上訴人於發回前本院所爭執者為「上訴人為何不將被上訴人按其專長轉任七四二機隊飛航工程師，卻將被上訴人轉調地勤人員？」（原審卷第八十二頁、本院重上字判決第六頁倒數第七、八行，本院重上字卷第八十九頁、第一三三頁），堪認被上訴人原於發回前本院就其無法轉任副機師一節已不爭執。
㈡被上訴人已因上訴人按年資深淺遴選七四二機隊飛航工程師，被上訴人亦無法轉任七四二機隊飛航工程師：
⒈同前所述，被上訴人爭執上訴人為何不將被上訴人按其專
長轉任七四二機隊飛航工程師云云，於原審主張轉任七四二機隊飛航工程師係採報名方式考選，於發回前本院更正事實上之陳述，主張七四二機隊飛航工程師係採遴選之方式按年資之深淺遴選，且該遴選早在轉任副機師報名作業之前即已開始進行等語，依民事訴訟法第二百五十六條「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」之規定，應准其更正事實上之陳述。
⒉被上訴人主張七四二機隊飛航工程師係採遴選之方式按年
資之深淺遴選，且該遴選早在轉任副機師報名作業之前即已開始進行一節，固據被上訴人提出簽呈、學術科訓練課表、訓練計劃等為證（本院重上字卷第四十八頁、第五十二頁至第七十七頁、第一九二頁）。上訴人公司八十八年六月九日之簽呈說明二㈡記載：「未參加轉訓副機師考選或參加轉訓副機師考選未錄取之ＡＢ４飛航工程師，依七四二飛航工程人力需求計劃，「如有缺員」則由航務處於上述ＡＢ４飛航工程師中遴員補充實施轉訓。剩餘之人員則視其專長、地勤職務缺員情形，按任用程序，轉任適職或依規定辦理勞動契約終止。惟遴選時機，為顧及七四二飛航工程師有轉訓副機師之可能，『宜』於副機師考選有結果後再行辦理。」（本院卷㈠第一○三頁）。
⒊依上開簽呈，足認須七四二機隊飛航工程師有缺員，始從
ＡＢ４飛航工程師中按年資、資歷遴員安排轉訓，以補充不足之人力，且遴選時機雖「宜」於副機師考選有結果再行辦理。另該簽呈既稱「宜」非「應」，足認該簽呈亦賦予辦理遴選單位得在進行副機師考選前實施轉訓七四二飛航工程師之遴選之彈性。而上訴人於八十八年七月十六日開始辦理飛航工程師轉任副機師之報名，並於七月二十二日考選，有如前述。在此之前已於八十八年七月一日遴選 吳德輝 、 羅達德 、 吳明峰 、黎家正、 洪滉育 、 劉明和 等六人參加七四二飛航工程師訓練，雖未俟副機師考選有結果後再行辦理，與上揭簽呈意旨不盡相符，但上訴人基於飛航人才難覓及儲備之需要及人力調度之考量，尚難認其機動遴選轉任並無業務上之必要性，況該六人嗣後亦因上訴人人事單位認七四二機隊飛航工程師人力是否有缺額尚存疑問，而停止轉訓飛航工程師之訓練課程，而調派地勤工作等情，業據黎家正到庭結證屬實（本院重上字卷第一七八頁「我有被遴選飛航工程師，但受訓一半時，公司表明不需這麼多飛航工程師」），並有上訴人公司八十八年八月六日簽呈在卷可稽（本院重上卷第一九二頁、第一九三頁、本院卷㈠第一○五頁、第一○六頁）。
⒋至於上訴人前遴選 林明正 、 黃惠章 、 黃久庸 、 鄧紀平 、阮
文屏等五人轉訓七四二飛航工程師，早分別於八十八年四月、六月一日及七月一日受訓（本院重上字卷第五十二頁、第五十九頁、第六十八頁），係因七四二飛航工程師有缺員時，即從ＡＢ４飛航工程師遴選轉訓，因係遇缺隨機遴選，故無庸報名，實際上亦與參加副機師轉訓考選未錄取而轉訓七四二飛航工程師並無直接關係。被上訴人雖另稱：上訴人於舉辦副機師考選之前即轉訓七四二飛航工程師，顯然該轉訓並未經公開遴選，剝奪被上訴人報名之機會，且吳德輝、劉明和年資較被上訴人為淺，亦可轉任，足認上訴人之遴選毫無標準云云。然上訴人既係遇缺隨機遴選，自無庸被上訴人之報名，又上訴人係按年資遴選，業據上訴人提出人事資料表二份為證（本院重上卷第二七一頁至第二七四頁），依該人事資料表載，吳德輝於七十一年四月十六日進入上訴人公司，劉明和於七十四年二月十一日進入上訴人公司，均較被上訴人於七十七年六月十六日始進入上訴人公司年資為深。
⒌被上訴人雖另以吳德輝、劉明和係於八十一年九月三日始
取得試用飛航工程師資格，被上訴人於七十八年六月二十日取得飛航工程師資格（本院重上字卷第一四九頁、第二七一頁、第二七三頁），被上訴人早於吳德輝、劉明和早取得飛航工程師資格，且被上訴人已舉證證明較被上訴人年資為淺之ＡＢ４飛航工程師被遴選轉訓七四二飛航工程師，足證上訴人刻意將被上訴人排除在外云云。然查被上訴人於七十八年六月二十日取得飛航工程師年資固較吳德輝、劉明和於八十一年九月三日取得飛航工程師早，惟就進入上訴人公司年資部分言，吳德輝於七十一年四月十六日進入上訴人公司、劉明和於七十四年二月十一日進入上訴人公司，均早於被上訴人於七十七年六月十六日進入上訴人公司（原審北勞調字卷第六頁）。再依上訴人公司於八十四年一月之ＦＯ轉ＦＥ人事會議記錄上載「年資部分從進公司起保留並合併記（計）算。」（本院卷㈠第一六○頁），故所謂年資，上訴人公司之計算係自進公司時起算，非如被上訴人所主張自取得飛航工程師時起算，則上訴人公司遴選較被上訴人早進上訴人公司之吳德輝、劉明和，無刻意排除被上訴人之情形，被上訴人辯稱上訴人刻意排除被上訴人云云，仍無足採。
⒍被上訴人又提出上訴人公司八十八年六月九日簽呈一份（
本院重上字卷第一二七頁至第一三○頁），主張上訴人應義務性的將被上訴人轉訓七四二飛航工程師，而無斟酌選擇之餘地云云。查八十八年六月十九日簽呈記載：「未參加轉訓副機師考選或參加轉訓副機師考選未錄取之ＡＢ４飛航工程師，則由航務處安排轉訓七四二飛航工程師，惟轉訓時間應配合轉訓副機師考選作業，至遲在一九九九年８月１日實施，轉訓期間仍維持原ＡＢ４飛航工程師待遇，俟轉訓完成後改敘七四二飛航工程師待遇。」，惟查該簽呈係屬初稿，並非最終之定稿，此由該簽呈上之會簽人員並未蓋章，相關之核閱及批示人員亦未署名，而上訴人所提之同日簽呈上則有會簽及批示人員之蓋章及署名（本院重上字卷第四十六頁至第四十九頁、本院卷㈠第一○一頁至第一○四頁），且簽呈內容修正為：「未參加轉訓副機師考選或參加轉訓副機師考選未錄取之ＡＢ４飛航工程師，依七四二飛航工程人力需求計劃，『如有缺員』則由航務處於上述ＡＢ４飛航工程師中遴員補充實施轉訓……」等語，則被上訴人所提出之簽呈初稿非上訴人公司之最後決策，尚不足為被上訴人有利證據之認定。
⒎被上訴人復主張上訴人早於八十三年即進行十年人力規劃
，為何直至八十八年始稱有盈員出現，卻於八十九年又容許已屆退休人員延退續飛，另上訴人所製作之「五年內七四二飛航工程師需求員額統計表」僅係預估，所稱無法精算至將退休人員包含在內之程度、多餘員額並未含可能轉任副機師之人員云云，均係卸責之詞，亦有違常理云云。惟查飛航人員之退休並非每人均屆齡退休，亦可提前退休，故上訴人稱退休人員僅能預估等語，並非無據。再副機師之人員須經考選、受訓等階段，並非報名即可錄取，故轉任副機師人員在完成受訓前，均無法精確計算其轉任人數，上訴人稱轉任副機師人員無法精確計算等語，仍堪認為實在。至於上訴人於八十九年八月間有鑑於七四二飛航工程師 蘇世隆 等四人將於九十年屆齡退休，屆時恐人力短缺，遂准其四人延退，有上訴人公司八十九年八月十六日簽呈可參（本院重上字卷第一二一頁），此時距離上訴人飛航工程師有多餘員額之八十八年八月，已係一年以後之事，則上訴人主張不同時期有不同之員額需求（例如增減航線，汰換機隊等等），上訴人所製作之「需求員額統計表」均僅能預估等語，均與常理無相違之處，被上訴人上開主張仍非可採。
⒏被上訴人另主張依上訴人公司八十八年三月十六日、八十
八年五月二十七日內部公文所稱：「明年七四二ＦＥ將有五名屆齡退休，因此七四二ＦＥ將面臨短缺」，八十九年八月十六日簽呈更載明「七四二機隊飛航工程師因 孫瑞民 等七員……即將轉任駕駛員……蘇世隆等四員亦將陸續……屆齡退休……人力勢必短缺」（本院重上字卷第五十二頁、第五十八頁、第一二一頁），足證七四二機隊飛航工程師在八十八年八月至八十九年間仍有人力需求云云。然八十八年三月十六日、八十八年五月二十七日內部公文所稱：「明年七四二ＦＥ將有五名屆齡退休，因此七四二ＦＥ將面臨短缺」一節，此等因退休而需補足人力部分，上訴人公司確實已預作計畫轉訓，此於上訴人公司八十八年八月六日簽呈載「一、ＡＢ３機隊淘汰，本室前曾簽報廠長核准分三梯次轉訓十一名ＡＢ３ＦＥ至七四二機隊，均已開訓上課中。二、七月十三日與人事處洽談，僅同意轉訓五名ＡＢ３ＦＥ至七四二機隊，為林明正、黃惠章、黃久庸、鄧紀平、阮文屏五員。……」（本院卷㈠第一○五頁）。換言之，此等人力補足問題，早在八十八年三月間已作計畫轉訓，其中補足之五名人員甚至有從八十八年四月間即開始受訓轉任者，此與嗣後發生的ＡＢ４機隊汰換情事（即八十八年七、八月之際）係屬不相干之二事。
⒐另上訴人公司八十九年八月十六日公文簽呈內容，顯示「
七四二機隊飛航工程師因孫瑞民等七員……即將轉任駕駛員……人力勢必短缺」云云（本院卷㈠第一○七頁以下），查依簽呈載「……因孫瑞民等七員已取得甲種體檢證，即將轉任駕駛員。另有蘇世隆等四員亦將陸續於二○○一年二月前屆齡退休，屆時飛航工程師人力勢必短缺……」，即知該人力短缺情形發生於月間，則上訴人公司主張被上訴人八十八年調職當時無缺額之事，與事實並無不符。另該簽呈內載「……七四二飛航工程師因孫瑞民等七員（曾施行ＲＫ眼角膜手術）已取得甲種體檢證，即將轉任駕駛員……」，足證於八十九年時，因民航局體檢標準變更，使曾經施行ＲＫ眼角膜手術而不得取得甲種體檢證者，變更成為得以取得甲種體檢證而成為駕駛員，故七四二機隊飛航工程師孫瑞民等七人即因八十九年當時該體檢標準變更，取得甲種體檢證，而將轉任駕駛員，故於當時產生人力短缺情事，然此人力短缺情事，乃係因事後民航局規定變更所致，上訴人公司當時並無事先得知的可能，仍無從據此認定上訴人公司於八十八年時七四二機隊飛航工程師有人力需求情事。被上訴人前開辯解非屬可採。
⒑又前揭甲種體檢標準變更一事，依本院卷㈠第一六五頁上
訴人公司八十九年七月三日簽呈、第一六八頁八十九年二月十四日簽呈、第一七○頁八十九年三月二十三日簽呈，足證民航局於八十九年二月二日方始修正體檢標準，而使孫瑞民等七員得以晉升為副駕駛，孫瑞民等於八十九年後晉升方有飛航工程師人力調動問題，亦非上訴人公司於八十八年間為為本件調職時所得預料者，亦證被上訴人調職當時七四二機隊調職當時確無飛航工程師人力需求。
⒒上訴人公司於八十八年七月一日遴選吳德輝、羅達德、吳
明峰、黎家正、洪滉育、劉明和等六人參加七四二飛航工程師訓練，有如前述，縱如被上訴人所主張，該六人中其中一人應由被上訴人替代屬實，惟吳德輝等六人嗣因上訴人人事單位認七四二機隊飛航工程師人力是否有缺額尚存疑問，而停止轉訓飛航工程師之訓練課程，而調派地勤工作一節，亦如前述，故縱被上訴人前得被遴選為七四二飛航工程訓練，結局亦因上訴人公司人事單位認七四二機隊飛航工程師人力是否有缺額尚存疑問，停止轉訓飛航工程師之訓練課程，而調派地勤工作。綜上，被上訴人亦無由轉任七四二機隊飛航工程師。
㈢上訴人將被上訴人調派至地勤工作，合於法律之規定：
⒈被上訴人因無法取得無任何限制條件之甲種體檢合格證明
書而無法轉任副機師，再因上訴人按年資深淺遴選七四二機隊飛航工程師，被上訴人亦無法轉任七四二機隊飛航工程師，況縱被上訴人前得被遴選為七四二飛航工程訓練，結局亦因上訴人公司人事單位認七四二機隊飛航工程師人力是否有缺額尚存疑問，停止轉訓飛航工程師之訓練課程，而調派地勤工作，均如前述，則依上訴人公司八十八年六月九日簽所載（本院卷㈠第一○一頁以下），上訴人僅得將被上訴人調派擔任地勤工作。
⒉兩造於臺北市政府勞工局調解時，調解方案「一、轉任地
勤者，均自八十八年九月一日起支領地勤薪資。二、七四二日後如有ＦＥ需求，優先由ＡＢ４轉任地勤工作者甄選擔任。」（原審北勞調字卷第十五頁），而資方即上訴人公司代理人 田孟忠 已在該紀錄上簽名，足證上訴人已同意上開調解方案，即承諾七四二機隊日後如有飛航工程師需求，將優先由ＡＢ４轉任地勤工作者甄選擔任，惟勞方即被上訴人未於紀錄上簽名、蓋章，顯被上訴人拒絕上開調解方案。
⒊按勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項，勞
動基準法施行細則第七條第一款定有明文，是勞動給付之內容與地點係勞動契約之要素，原則上必須由勞資雙方合意始能特定，不得由雇主單方面予以變更，惟雇主基於企業經營之自主權及業務上營運之必要，於合理之範圍並兼顧勞工權益之情形下，非不得將員工職務作必要之調整，以利企業之繼續經營。本件雇主即上訴人公司將被上訴人調派擔任地勤工作是否具有合理正當及必要性，因兩造未訂定書面勞動契約，則上訴人公司之工作規則及內政部七十四年九月五日台內勞第三二八四三三號函示之調動工作五項原則，即可作為重要之判斷依據。依上訴人公司之工作規則第廿四條規定：「本公司因經營需要，在不違背內政部七十四年九月五日台內勞第三二八四三三號調動工作五項原則下，得依員工體能及專業技能，調派其工作，員工如有拒絕，得終止契約。」（本院重上字卷第三十六頁），換言之，上訴人在公司因經營需要及不違反調職五原則下，即得調動員工。
⒋被上訴人雖辯稱上訴人未與被上訴人協商即將被上訴人轉
調地勤人員，違反調職五原則云云。然就勞動關係之調職處分的實際運作而言，斷無要求每種情事下之調職皆以勞工同意為唯一、必要要件的可能，故司法實務上遂以所謂調職五原則：「（一）基於企業經營所必須；（二）不得違反勞動契約；（三）對於勞工薪資及其他勞動條件，未作不利益之變更；（四）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；（五）調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」等規範（內政部七十四年九月五日（七四）台內勞字第三二八三三號函釋），作為判斷上訴人調派被上訴人任地勤工作是否合法、正當、有據之依據。
而上訴人所為本件職務調動確實係合法、正當、有據者：①上訴人公司原ＡＢ４機隊已裁撤，被上訴人無法轉任副
機師，又無其他機隊飛航工程師人力需求，則上訴人將被上訴人調派至地勤工作，係迫於企業經營所必須。②兩造無不變更職務之約定，上訴人公司為上開調派無違反勞動契約規定可言。
③勞工薪資及其他條件方面，調職後被上訴人之職等、薪
給、福利等均無調降，所差別者，係在於因調職後被上訴人即不再擔任空勤職務，而無空勤加給，此為職務內容變更使然，且事實上被上訴人也因而得以不再服具有高度危險性的空勤工作，故上訴人對於其勞動條件並無任何不利益變更。
④調職後被上訴人擔任地勤職務，該工作性質、內容確實係被上訴人體能及技術所可勝任者無疑。
⑤調職後，被上訴人仍至上訴人公司給付勞務，反而無庸再隨機出外勤，無任何調動地點過遠之情事。
⑥綜上，上訴人公司調派被上訴人至地勤工作，符合前開
調職五原則，被上訴人辯稱上訴人之調職違反調職五原則云云，非屬可採。
⒌被上訴人以薪資總數額之差距等為由，認為上訴人公司對
被上訴人為勞動條件之不利益變更云云。然工作付出與對價，有其正比關係，擔任飛航之空勤工作，須經常於國內、外往返工作，工作地點亦在於飛航機上，其不舒適、不便利以及風險性，非一般地勤人員所得比擬者。於薪資數額方面，自然必須存在合理之差距。況被上訴人原任職ＡＢ４飛航工程師與後被調派之地勤工作二者薪資數額有差距，乃在於被上訴人原職務飛航工程師係空勤職務，因其從事者為較具危險性的飛航工作，而調職後的地勤人員不僅已無存在此等高危險性，並因此減少空勤職務空間狹小所帶來的不舒適，且重獲上下班時間正常、於遇有緊急事故時家人與親友得以隨時聯絡等利益，故該空勤職務所得具領之飛航加給、機種加給等津貼等等，此實因職務不同而產生薪給差異爾，被上訴人轉任地勤工作之勞動條件並無變更，殆無疑義。以上足證上訴人公司所為前述調職，確係因企業經營所必要者，且上訴人亦與被上訴人進行調解、協商，然未獲最後結果，又被上訴人調職後工作地點並未變更，其工作性質亦係被上訴人所得勝任者，再加上調職後，被上訴人雖為地勤工作人員無法領取空勤加給，然其敘薪方式亦係以其原來空勤基本薪改敘地勤等級，職等、薪給與福利，並未作不利益變更，該調職行為實符合所謂調職五原則，而屬合法、正當、有據。
⒍企業調職之原因其中之一為迴避資遣型之調職，其法律依
據為勞基法第十一條第一項第四款後段所稱「無適當工作可供安置」，明示雇主資遣勞工前必先盡「安置前置義務」，必無處可供安置時，最後不得已才可資遣勞工，學說上稱為迴避資遣型的調職，其目的在確保勞工工作權，勞工對於雇主安置調職無拒絕接受權利，蓋其目的是以確保僱用地位為最優先考量也。而本件上訴人前揭調職乃是在ＡＢ４機隊裁撤下為確保被上訴人之工作權，所為的迴避資遣型調職，其目的純在繼續確保被上訴人的僱用地位，被上訴人如不願接受調職即需接受裁員，依「迴避資遣型調職」之法理，被上訴人本無拒絕接受之權利。再上訴人公司未曾否定被上訴人之專業，本件調職乃因ＡＢ４機隊裁撤所致，非屬上訴人公司所得掌控者。
㈣本件上訴人本得終止兩造勞動契約，惟其為盡保護被上訴人
權益，改以資遣方式終止勞動契約，於八十八年十一月六日資遣被上訴人，於法有據：
⒈按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事
件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議法第七條定有明文。所稱「勞資爭議在調解期間」係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至「調解紀錄送達之日」終止，此有行政院勞工委員會（）台勞資三字第一五三九三號函可參（原審北勞調字卷第十二頁）。
⒉原審函詢行政院勞工委員會上開解釋之緣由，該會覆以：
「前述勞資爭議處理法規定，立法精神旨在規範勞資爭議進入調解或仲裁期間，勞資雙方即不得再有爭議之行為，用以冷卻並穩定爭議雙方之情緒而透過法定調解、仲裁功能，和平解決勞資爭議，至所稱『調解紀錄送達之日終止』，其終止日適用民事訴訟法有關送達之規定。」等語（原審卷第一四二頁、第一四三頁）。堪認調解期間之起訖日及調解紀錄之送達固屬重要，惟勞資爭議處理法並無如民事訴訟法有關送達之規定，其送達方式固應準用民事訴訟法之規定，但如調解紀錄未送達之效果如何？是否調解即歸無效？即滋生疑義，且如勞工主管機關因故或疏忽而遲延數月或一年以上送達調解紀錄，如認資方在這一年內均不得終止勞動契約，對於資方似屬過苛。
⒊被上訴人固主張勞資爭議調解期間之終止，以調解紀錄送
達之日為終止日云云，惟上訴人辯解上開行政院勞工委員會函釋之目的，係於當事人未到場參與調解之狀況下，須待調解紀錄送達後，雙方當事人始能確知調解之結果，故以調解紀錄之送達為調解終止日，而本件因兩造均參加調解，在兩造均已知調解結果之情況下，應不待調解紀錄送達，上訴人即可發布調職令，即以兩造均到場，均得知調解不成立之情況下即為勞資爭議調解期間之終止等語。
⒋按兩造均實際參與調解過程及均確知調解結果為不成立之
情況下，苟認非將調解紀錄送達，調解期間不能終止云云，非事理之平，如前述勞工主管機關因故或疏忽而遲延數月或一年以上方送達調解紀錄，而認資方於此一年內均不得終止勞動契約，對於資方似屬過苛。則上訴人前開辯解，應屬可採。從而，兩造於八十八年九月二十八日在臺北市政府勞工局調解不成立（原審北勞調字卷第十五頁），揆諸上開說明，應認本件勞資爭議調解期間已於八十八年九月二十八日終止。雖調解紀錄係於八十八年十月六日始由臺北市政府勞工局發函通知，上訴人於八十八年十月十三日始收受該調解紀錄（見本院重上字卷第二四九頁收文章，被上訴人則稱於十月十五日以後始收到）。惟本件勞資爭議調解期間已於調解不成立之日即八十八年九月二十八日終止，則上訴人於八十八年十月六日將被上訴人調職命其於十月八日到修護工廠報到（見原審北勞調字卷第十六頁），尚難謂違反勞資爭議處理法第七條之規定。
⒌按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約…
……六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」勞動基準法第十二條第一項第六款定有明文。本件上訴人於八十八年十月六日發布人事命令，命被上訴人於八十八年十月八日轉任至新單位修護工廠之事實，為被上訴人自認在卷（見原審北勞調字卷第六頁、第七頁），被上訴人拒絕前往新職即地勤人員之修護工廠報到，上訴人復於八十八年十月十五日以律師函催告被上訴人於文到三日內向新單位報到（原審被證六－見原審卷第三十九頁），被上訴人就該被證六未見爭執。而被上訴人於八十八年十月八日經調派至新單位修護工廠後，即應至修護工廠簽到，非繼續於原暫派服務之空機室（空勤機務室）簽到，乃被上訴人自八十八年十月八日起未於修護工廠簽到。雖被上訴人提出簽到簿證明其於八十八年十月十一日起至十一月六日曾上班簽到，然被上訴人提出之簽到簿為航務處空勤機務室之簽到簿（原審北勞調字第二十頁至第二十三頁），非屬被上訴人應簽到之地勤修護工廠，且被上訴人所提出之空勤機務室簽到簿，反足證被上訴人拒絕向新單位報到，故仍在空勤機務室簽到簿簽到。
⒍雖被調派他單位之羅達德、黎家正、 謝琪振 、洪滉育、吳
明峰亦在被上訴人自設之空機室簽到簿簽名，然其中黎家正、謝琪振、洪滉育、吳明峰分別轉任航務處標考室後，即於標考室之簽到簿簽名，亦有標考室之簽到簿在卷可憑（原審卷第一○八頁），該四人同時在被上訴人自設之簽到簿上簽到（原審北勞調字卷第二十頁以下），應係宥於同事情誼而於其上簽到。是無論係被上訴人自行提出之簽到簿或上訴人提出之簽到簿，均無由證明被上訴人前往新職修護工廠就任簽到。參諸被上訴人自認「原告依勞動基準法等相關規定，於原工作地點、原職務繼續工作，詎被告公司竟於八十八年十一月六日資遣原告：：」、「：：是原告職務始終係ＡＢ４飛航工程師：：」（原審北勞調字卷第七頁、原審卷第一三六頁），堪認被上訴人確拒向新單位報到，被上訴人拒向新單位報到之事實，洵堪認定，已符合勞動基準法第十二條第一項第六款無正當理由繼續曠職三日之情形，上訴人本得依法終止雙方之勞動契約，惟上訴人為盡可能保護被上訴人之權益，乃改以資遣方式終止勞動契約，並於八十八年十一月六日資遣被上訴人（原審卷第四十二頁、本院重上字卷第二五○頁），於法自無不合。
⒎綜上，上訴人本得終止兩造勞動契約，惟其為盡保護被上
訴人權益，改以資遣方式終止勞動契約，於八十八年十一月六日資遣被上訴人，於法有據。
綜上所述，上訴人以資遣方式終止與被上訴人間之勞動契約，
於法有據，則兩造間之僱傭關係業因勞動契約之終止而不存在，被上訴人起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國94年1月11日
民事第一庭
法官湯美玉法官王仁貴法官陳金圍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年1月11日
書記官賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。