裁判字號：最高法院88年台上字第3094號刑事判決
裁判日期：民國88年06月11日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三○九四號
上訴人甲○○選任辯護人 石志鵬 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月九日第二審判決（八十七年度 少連 上訴字第二三○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七九二、一四四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定緣因 蕭俊良 與少年 林振文 、綽號「 龜頭 」及另一不詳姓名之男子，於民國八十六年八月三十一日傍晚六時許，在桃園縣桃園市○○街○號對面尋訪友人黃鈺棋時，大聲喊叫，並猛按機車喇叭，遭 林順源 制止，蕭俊良與林順源發生爭執後，懷恨在心，即與林振文至同市○○路遠東保齡球館，將上情告知 李進聰 與 鄭文溪 ，再同往同市○○街○○○號七樓之一上訴人甲○○之租住處，告知上訴人及綽號「 小燕 」之少年。上訴人與蕭俊良等六人共同謀議討回公道，由上訴人指使鄭文溪準備西瓜刀六把，分乘三輛機車，於同日晚間七時許，前往同市○○街○號林順源住處尋仇，上訴人與蕭俊良等六人各持一把西瓜刀無故侵入林順源住宅內，共同基於殺人之犯意，分持一把西瓜刀朝林順源之頭部及 林榮華 （林順源之父親）之身體砍殺。林順源與林榮華雖分持椅子、電扇抵擋，仍遭上訴人等人砍中，致林順源頭部外傷合併腦震盪、開放性顱骨骨折、左側面神經受損，林榮華左肘裂傷。上訴人與蕭俊良等六人砍殺約一分鐘後，因恐鄰人報警，乃乘原車離去。林順源、林榮華經送醫急救，始倖免於死等情。因而維持第一審論處上訴人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。本件原判決依據林榮華與林順源之指訴及所提之診斷證明書，認定上訴人與蕭俊良等六人各持一把西瓜刀砍殺林順源之頭部。惟林順源若遭上訴人與蕭俊良等六人持刀砍殺頭部，其頭部所受傷害應為刀傷，但卷查林順源提出之診斷證明書僅載「林順源頭部臉部流血。頭部外傷合併腦震盪、開放性顱骨骨折、左側面神經受損」（見偵查卷第十九頁），並未記載造成該傷之原因。而腦震盪傷害似應係頭部遭鈍器、徒手擊打或撞擊硬物所引起，非單純刀傷所致。果爾，同案被告蕭俊良於第一審所辯「一人砍林榮華、林順源父子二人，三人以手打」等語（見第一審卷第一三二頁背面），似非無據，被害人林順源與林榮華指稱遭上訴人與蕭俊良等六人分持西瓜刀砍殺云云，是否為真實，非無探究之餘地。林榮華、林順源之指訴及上開診斷證明書，顯然不足資以證明上訴人與蕭俊良等六人各持一把西瓜刀砍殺林順源之頭部，原審遽採為判決基礎，即屬違背法令。㈡、原判決以「西瓜刀之刀刃鋒利無比，持以砍殺人體，極易造成死亡之結果，乃眾所皆知，上訴人與蕭俊良等六人竟各持一把西瓜刀，共同朝林順源之頭部、林榮華之身體砍去，林榮華、林順源各持椅子、電扇奮力抵擋，仍受有上開傷勢，顯見上訴人等下手猛烈」，認定上訴人與蕭俊良等六人有共同殺害林榮華、林順源之故意。惟林榮華、林順源縱曾各持椅子、電扇抵擋上訴人與蕭俊良等之砍殺，但彼等係抵擋多刀圍殺﹖抑僅抵擋一刀之砍殺？矧林榮華僅受有左肘裂傷，能否謂上訴人與蕭俊良等對林榮華下手猛烈，有殺人之故意，要非無疑。原審未詳予調查，仔細釐清，遽認定上訴人與蕭俊良等六人下手猛烈，有共同殺害林榮華之故意，自嫌速斷。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月十六日