裁判字號：最高法院88年台上字第3089號刑事判決
裁判日期：民國88年06月11日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三○八九號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月二十四日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二二二七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○部分科刑判決，改判諭知被告無罪之判決，已詳敍其認定之理由。上訴意旨略謂：㈠原審向高雄港務局調取金展號漁船資料，經該局函復無該船資料即未深入調查，亦未命金展海洋企業股份有限公司（下稱金展公司）向所屬金展號漁船索取航海記事簿以供調查，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡依論理法則，走私犯罪之共犯並不以隨船出海為必要，其參與謀議及指示行動者在國內亦足認定，公訴意旨所舉證據，若無反證，法院不得任意摒棄不採，金展號漁船在海上將魚貨卸交永興發號漁船，若無金展公司指示，以船長係受僱人而言，不可能擅自為之，原審既未調查究係金展公司何人指示，亦未調查航海記事簿所載與公司聯絡事項內容，遽以被告未隨船出海為由，摒棄被告自白，即與證據法則有悖，其所為判斷應有判決理由不備之違誤。㈢共同被告即永興發號漁船船長 林正男 ，先供稱犯罪地點在北緯二十度○分東經一一○度三十分，復又稱在北緯十度○分東經一一○度三十分，惟依台灣區遠洋鮪漁船魚類輸出業同業公會證明書所載，「北緯十度東經一一○度三十分在越南外之南中國海海域，北緯二十度東經一一○度三十分在海南島海口市附近之陸地」，可見本件漁船接駁轉載漁貨之地點應為北緯十度東經一一○度三十分之南中國海海域。乃原判決引用檢察官誤列之北緯二十度東經一一○度三十分，其所載理由與卷證不相適合，即有理由矛盾及不備之違法云云。然查：㈠刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決當然為違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，即不得據為提起第三審上訴之理由。原判決已於理由內說明金展號漁船船長之僱用及漁船作業地點均係由金展公司負責人 許元國 決定，姑不論被告係金展公司之業務主任，或係被告於警局初訊時所稱之公司負責人或經理，事發時被告既未隨金展號漁船出海作業，即難認金展號漁船將本件大陸漁貨委託永興發號漁船走私進入國內，係出於被告之主意或授意等情。是本件被告既無權僱用船長，亦無權指定金展號漁船作業地點，則記錄金展號漁船活動情形之航海記事簿，即與本件待證事實無重要關係。原審於高雄港務局函復無金展號漁船之任何資料後，未再繼續調查該船之航海記事簿，其所踐行之訴訟程序，容有欠洽，但於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為第三審上訴之適法理由。㈡原判決既認本件不能證明被告犯罪，縱原判決誤引起訴書所載二船接貨地點在北緯二十度○分東經一一○度三十分，對於判決結果並不生影響，上訴意旨執以指摘，即不得據為合法之第三審上訴理由。㈢其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內加以說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決有理由不備之違法，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，其上訴違背法律上之程式。應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年六月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月十六日