裁判字號：臺灣彰化地方法院89年重訴字第161號民事判決
裁判日期：民國90年12月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣彰化地方法院民事判決八十九年度重訴字第一六一號
原告隆立營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 劉嘉堯 律師送達代收人乙○○被告彰化縣永靖鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 邱垂勳 律師
陳振吉 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾肆萬貳仟貳佰肆拾捌元，及自民國八十七年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾肆萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰玖拾肆萬貳仟貳佰肆拾捌元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）六百零五萬四千八百四十二元，及自民國八十二年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於八十二年四月二十四日承攬被告位於彰化縣永靖鄉垃圾衛生掩埋場新建工程，兩造約定工程總價為四千七百八十六萬元，按施工工程進度分期付款，工程期限為二百個工作天，惟該工程因民眾抗爭，經被告於八十二年七月十六日通知停工，嗣於八十七年六月二十四日致函原告表明依契約第二十二條第四款約定就已施作工程派員辦理結算，原告遂檢附相關資料向被告請款八百四十二萬零八百二十六元，詎被告回函稱原告施工結算工程款為二百三十六萬五千九百八十四元，嗣經兩造協商未果。原告施作之工程既經被告估驗屬實，原告自得依系爭契約及民法第四百九十條、第五百零五條、第五百十一條、第二百三十一條第一項、第二百二十七條及民事訴訟法第三百九十七條第一項情事變更原則等規定，請求被告給付不足之金額。
（二）本件工程因民眾抗爭無法施工，致被告片面終止，係可歸責於被告之事由，原告施作部分除台灣省土木技師公會鑑定結果外，尚有下列均應由被告負責。１原告因民眾抗爭無法進入工地，所支出鋼筋款二百零一萬一千二百二十八元之損失。
２施工便道及管理舖設級配、埋設水泥管為施工前所必需之前置作業，原告於完成後應被告之要求拆除，致無法鑑估，此部分費用計一百一十萬二千五百元。
３原告承攬系爭工程支付鼎磊股份有限公司（下稱鼎磊公司）污水處理設備之簽
約定金三十二萬一千三百元，及信安興業股份有限公司（下稱信安公司）不透水布之簽約金九十萬七千九百零九元，因遭沒收之損失，自應由被告負損害賠償之責。因污水處理係屬專業，始交由他人為之，並未將系爭工程轉包。
（三）目前留存在現場如鑑定書內照片所示之少數鋼筋同意不予請求。
三、證據：提出系爭工程契約書、兩造往來函件、現金支出傳票、發票、系爭工程工程款協商會議紀錄、合約書及工程明細表兼標單等件為證，並聲請訊問證人 邱聰明 及將本件送交台灣省土木技師公會鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決時，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於本件承攬契約訂定後，確已進入承攬之工地內開始施工，顯見被告亦確已將工地交付給原告依約進行承攬工程之施作，則原告稱被告不履行交付「工地使用權」與承包商云云，顯屬誤解，先予敘明。又兩造於簽立本件承攬契約時，雙方即已預見施工中或有民眾抗爭阻擾工程施作及工期因而延誤之可能性，故於承攬契約第十九條中明定乙方（按即原告）倘不依照合約規定限期完工，但係天災「人禍」非人力所能抵抗之原因，得免去賠償損失金之一部或全部。顯見雙方均有民眾可能發生阻撓抗爭之「人禍」預見，而共同認為因此而延誤工期者，並不計入逾期損失。此外，該承攬契約中，並未明定雙方有何排除民眾阻撓抗爭之義務，則被告顯然亦無排除民眾抗爭之契約上義務。
（二）原告似認被告未有效排除民眾抗爭，乃屬民法第五百零七條所規定定作人協力義務之違反，並認該項協力之違反，亦屬給付遲延或不完全給付云云。惟查民法第五百零七條所謂「定作人之協力」，係指「工作需定作人之行為始能完成者」而言。查民眾包圍工地阻撓施工之抗爭手段，並非一般行政機關之被告依權責所能以強制力排除，而原告亦得依法申請警察機關協助排除，顯見本件排除民眾抗爭乙節，並不存若無定作人之作為，即無法完成之「不可替代」之情事，則本件工程亦不存在「需定作人為排除民眾抗爭之作為，始能完成施工」之情況，而與民法第五百零七條「定作人協力」規定不符，是故被告依法並無排除民眾抗爭之「定作人協力」義務，更無該項義務之違反。
（三）退萬步言，倘認被告未以強制力排除民眾之抗爭，係屬定作人協力之違反，則該協力違反之效果，依民法第五百零七條規定，亦僅賦予承攬人得定期催告定作人提供協力及定作人不於期限內協力，則承攬人得解除契約等權利，並非可當然解釋成定作人給付遲延或不完全給付，況原告並未為任何定期之催告，則原告前開見解，恐屬無據。且承攬契約當事人雙方之債務內涵，原則上為承攬人負有為定作人完成一定工作之債務，而定作人則於工作完成時負有給付承攬人報酬之債務，此揆諸民法第四百九十條之規定甚明，顯見定作人於承攬契約中之債務僅有「給付報酬」，而被告給付報酬之債務本旨，顯與原告主張被告未排除民眾抗爭乙節，並無任何「主從給付債務」或「附隨義務」之關連，從而原告指稱被告有給付遲延或不完全給付情事，依法應屬無稽或誤解。
（四）被告係於八十二年間通知原告停工，嗣於八十七年六月二十四日正式以公文通知原告依約請款，並於八十七年七月六日收受原告請款函，惟被告依約就原告已完工或已施工之工程部分，進行實地估驗，認原告得請求之金額為二百三十六萬五千九百八十四元，並已交付原告，原告亦簽立註記「銀工兩訖」之統一發票交由被告收執，顯見被告業已履行工程款之給付，原告無端訴求尚有未給價之工程款，顯無理由。
（五）系爭工程經台灣省土木技師公會鑑定後之核價為三百九十八萬六千九百三十二元。惟查該份鑑定報告，將諸多未能確切證明其已施作之工程或費用亦計算其中，例如鑑定結論第四項底層碎石級配部分及第六項告示牌部分之給價，蓋係依其推測研判而認定應有施作情形，顯然與確切證明之原則不符，又該鑑定核價亦認列勞工安全及衛生費用，顯又與契約書第二十二條所約定就「已就工程，核實給價」之內容有間，是故該份鑑定報告之採信度，尚非無疑。
（六）又系爭承攬契約第二十二條第一項第一款中即已明定，倘承攬人有將工程轉讓他人承包之情事，定作人有權取消承攬合約，揆其真意乃在禁止承攬人將工程轉包予他人承作。原告與信安公司及邱聰明所簽立之契約應屬系爭工程之部分承攬，亦即部分轉讓承包，此顯與前開兩造間之契約條款約定相違，而原告因違反契約轉讓部分工程承包所遭受簽約定金九十萬七千九百零九元及三十二萬一千三百元分別被沒收之損失，顯非可歸責於被告，被告依法並無損害賠償責任可言。且兩造於簽立系爭承攬契約後，即遭遇民眾多次抗爭阻擾施工，被告乃於八十二年七月十六日在不得已之情況下，函覆原告暫停施工及停工期間不列入工期，然而原告竟於被告通知暫停施工後，於八十二年七月二十日與信安公司簽立轉讓部分系爭工程之承包契約，該簽約定金遭沒收損害之發生或擴大，原告應有過失而與被告無關。況承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第二項定有明文。查本件原告前開所謂定金之損害，退萬步言，縱若有此損害，惟被告顯已逾請求權之一年時效期間，被告依法亦得主張時效抗辯。
三、證據：提出發票及結算估驗證明書等件為證。理由
一、本件原告主張其於八十二年四月二十四日承攬被告位於彰化縣永靖鄉垃圾衛生掩埋場新建工程，兩造約定工程總價為四千七百八十六萬元，按施工工程進度分期付款，工程期限為二百個工作天，惟該工程因民眾抗爭，經被告於八十二年七月十六日通知停工，再於八十七年六月二十四日通知原告依契約第二十二條第四款辦理結算，經原告依約向被告請款八百四十二萬零八百二十六元，詎被告認原告施工之工程款為二百三十六萬五千九百八十四元，因兩造協商未果，為此依系爭契約及民法第四百九十條、第五百零五條、第五百十一條、第二百三十一條第一項、第二百二十七條及民事訴訟法第三百九十七條第一項情事變更原則等規定，請求被告給付不足之六百零五萬四千八百四十二元及自八十二年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息；被告則以其就原告已完工或已施工之工程部分估驗後，認得請求之金額為二百三十六萬五千九百八十四元，並已於八十八年五月間付訖，逾此範圍均無法認定，至簽約金部分已逾一年之請求權時效，且因原告在被告通知停工之後違約轉包他人，早已知悉有遭沒收可能，該損害之發生或擴大不可歸責於被告，原告應有過失而與被告無關，亦不能請求等語置辯。
二、經查原告於八十二年四月二十四日向被告承攬系爭垃圾衛生掩埋場新建工程，兩造約定工程總價為四千七百八十六萬元，按施工工程進度分期付款，工程期限為二百個工作天，惟該工程自開工日起即因民眾抗爭圍堵，經被告於八十二年七月十六日通知原告暫停施工，並於八十七年六月二十四日致函原告表示因民眾抗爭至今無法繼續施工，請派員辦理工程款結算事宜，其說明為依合約書第二十二條第四款，倘甲方（即被告）因故停止工程時，乙方（即原告）亦應立即停工，負責遣散工人，其已作工程、到場存料由甲方核實給價，原告即於八十七年七月三日檢附工程開支明細表向被告請款，被告於八十七年七月六日收悉後，於八十八年五月十一日通知原告結算完畢，其金額為二百三十六萬五千九百八十四元，經原告於八十八年五月三十一日對被告結算之數量及金額提出異議，嗣兩造於八十九年一月二十日協商由原告提出民事訴訟解決，被告估算之二百三十六萬五千九百八十四元並已付訖，及目前施工現場滿目荒廢，雜草叢生等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書及雙方往來信函、協商紀錄、發票及結算估驗證明書等件為證，並經本院會同兩造及台灣省土木技師公會技師履勘現場明確，此部分事實，應認為真正。按本件被告於八十七年六月二十四日通知原告系爭工程因民眾抗爭至今無法繼續施工，請依契約書第二十二條第四款辦理工程款結算事宜終止契約後，原告即於八十七年七月三日檢附相關資料請款，被告迨於八十八年五月十一日始通知結算結果，嗣因雙方對結算之數量及金額發生爭議，兩造並於八十九年一月二十日協商由原告提起民事訴訟解決，因之，原告於八十九年五月三十一日提起本件訴訟請求被告賠償因簽約定金遭沒收之損害，尚無時效消滅問題，被告所辯，本件已逾民法第五百十四條第二項所規定一年請求時效期間云云，顯有誤會。
三、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文，而系爭契約書第二十二條第一項第四款及第二項後段亦約定，甲方（即被告）因故中止工程時，乙方（即原告）應立即停工，負責遣散工人，其已作工程、到場存料，由甲方核實給價，有該契約書在卷可稽，被告於八十七年六月二十四日通知原告依契約書第二十二條第四款約定，辦理工程結算，應即係終止契約之意思表示，兩造嗣因結算發生爭議，並協商由原告提起民事訴訟解決，揆之前開說明，原告提起本件訴訟，核屬有據。茲因兩造就原告已完工或已施工之工程部分有爭議，經會同兩造及台灣省土木技師公會派員鑑定結果，分述如下：
（一）土方開挖與運棄部分：挖方區域有ＲＣ擋土牆基礎挖方及現場所見之三個土○○○區○○道路整修挖方三類，由於該三個土坑集水很深，經利用水準儀配合怪手及水準尺於現場測得各坑之深度，基於各坑歷經八年之荒蕪，坑邊會因邊坡坍落而變淺，故不能代表原開挖度，其所測之值僅供參考，各坑所採用數值係以離坑邊較遠之深度為準，進而得三坑之總挖方量為一萬一千二百零五立方公尺，另ＲＣ擋土牆基礎挖方，經依設計圖及地質狀況研判基礎開挖邊坡為一：二，求得挖方為三千四百一十二立方公尺○○○區○○道路整條挖方經測量結果算出為七百五十八立方公尺，合計以上總挖方量為一萬五千三百七十五立方公尺，另土方運棄可視為挖方相同之數量。
（二）ＲＣ擋土牆工程部分：ＲＣ擋土牆部分依合約之單價分析表項目，計有鋼筋與模板兩項，至於基礎挖方係歸類於工區之挖方中，依合約之設計圖說計算，兩造所陳述之計算式各有遺漏或錯誤之處，如清水模板部分，被告未計入剪力榫兩側之模板；鋼筋部分，經現場勘查結果，原告鋼筋計算式中所列牆身橫向筋及頂層接續筋，現場無法認定有施作之現象，故不予採納，經詳細計算後，ＲＣ擋土牆工程計價金額為一百一十三萬七千九百三十五．五元。
（三）點井及抽水費部分：會勘時因覆土及雜草叢生而未發現有點井，惟依現場土坑集水情形研判，當初施工時應是依合約規定先施作九口點井，方能進行工區土方開挖，故點井費用八萬九千八百七十四元應給付，惟抽水機抽水費及柴油發電機發電費，因現場ＲＣ擋土牆工程之基礎開挖並未全部完成，故並不能依原告所請求之金額全部給付，經計算結果，其得請求之金額為四十五萬九千六百一十四元。
（四）底層碎石級配部分：位於管理區處之底層碎石級配，經由現場勘查結果適位於棄土車必經之道路，基於施工需要應於施工初期即已舖設無疑，其費用依合約應給付七萬四千七百六十三元。
（五）進場材料部分：經現場勘查發現有鋼筋存料堆積於工地，惟該鋼筋部分已埋置於土中，故無法詳細核算其數量。
（六）告示牌：依規定工程於施工前即應製作告示牌，若未製作時，被告應要求廠適製作始得准予開工，據此研判原告應有製作告示牌之情形，其合約金額為五千零六十八．六五元應予給付。
綜上直接費項目，另包括勞工安全、衛生費、包商利潤、行政費及營業稅等間接費項目，認被告應給付原告之工程計價款金額為三百九十八萬六千九百三十二元等情，有鑑定書在卷可稽。
四、原告雖主張因民眾抗爭無法進入工地，支出鋼筋款二百零一萬一千二百二十八元之損失，且原告完成施工便道及管理舖設級配、埋設水泥管後，應被告之要求拆除，致無法鑑估，此部分費用計一百一十萬二千五百元，均應由被告負責云云，並提出發票及被告函等件為證，惟查其情，已為被告否認，復查鑑定書就ＲＣ擋土牆工程已估驗使用鋼筋二萬餘公斤，而原告對目前留存現場如鑑定書內照片所示之少數鋼筋亦同意不予請求，按本件承攬契約係屬包工包料，故契約書第二十二條第二項所謂由被告就到場材料核實給付部分，依民法第三百四十七條準用同法第三百七十三條之規定，應自交付時起，始由定作人之被告承受負擔利益及危險，原告既未能證明鑑定書未估驗之鋼筋已交付或確已施工，被告即毋庸負責，又鑑定書就系爭工○○○區○○道路整修挖方及底層碎石級配部分已作估驗，業如前所述，原告此部分主張均屬無據。
五、至被告所辯，該鑑定報告將諸多未能確切證明其已施作之工程或費用亦計算其中，例如鑑定結論第四項底層碎石級配部分及第六項告示牌部分之給價，蓋係依其推測研判而認定應有施作情形，顯然與確切證明之原則不符，又該鑑定核價亦認列勞工安全及衛生費用，顯又與契約書第二十二條所約定就「已就工程，核實給價」之內容有間，是故該份鑑定報告之採信度，尚非無疑云云，惟按民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平，不在此限，經查系爭工程開工後，迭遭民眾抗爭圍堵而中斷，被告於八十二年七月十六日通知原告停工，迨於八十七年六月二十四日始表示終止，系爭工程自停工、終止時起，迄今相隔數年之久，目前施工現場已是滿目荒廢，雜草叢生，雙方復無任何工程日誌、照片等資料可供查證，而台灣省土木技師公會為公正之第三人，立場超然，會同兩造數度前往現場勘驗，所為鑑定應較客觀，參以被告對原告確已開工亦不爭執，自有勞工安全及衛生費用之支出，且被告於八十二年七月十六日通知原告停工時，並表示停工期間應作好防護欄等類似安全措施，八十二年七月二十三日函請原告派員於八十二年七月二十七日協商應採取安全措施問題，復為防止豪雨成災，於八十二年八月十一日致函原告將臨時設置之涵洞清除，以保水流暢通等情，有被告各該函件在卷可稽，益證台灣省土木技師公會上開鑑定應屬有據，被告空言否認，尚無可採。
六、又原告為承攬系爭工程於八十二年六月十五日支付鼎磊公司污水處理設備簽約定金三十二萬一千三百元，及於八十二年七月二十日與信安公司簽訂不透水布工程，支出簽約金九十萬七千九百零九元，因被告終止系爭工程，該簽約定金遭沒收等事實，已據原告提出支票、發票、合約書及工程明細表兼標單等件為證，被告對該簽約定金遭沒收部分亦不爭執，雖辯稱，因原告在被告通知停工之後違約轉包他人，早已知悉有遭沒收可能，該損害之發生或擴大不可歸責於被告，原告應有過失而與被告無關，不能請求等語。經查原告於八十二年六月十五日與鼎磊公司簽訂污水處理設備，並支付簽約定三十二萬一千三百元，係在八十二年七月十六日被告通知原告停工之前，有工程明細表兼標單可稽，復查證人即鼎磊公司邱聰明具結證稱，其為經環保署允許設立之污水處理廠商，原告將系爭工程中之污水處理交伊承作，並未將系爭工程轉包等語明確，按污水處理工程僅為系爭工程之一項，且該部分工程之施工、請款，仍由鼎磊公司對原告為之，尚難認原告違約將系爭工程轉讓他人承包，被告此部分所辯，尚無可採，該損害即應由被告負責賠償。至原告於八十二年七月二十日將不透水布工程委託信安公司辦理，亦有該合約書在卷可稽，已在八十二年七月十六日被告通知停工之後，原告未經被告通知復工或查證，就該部分簽約定金遭沒收之損害為可歸責，應自負其責，被告此部分所辯，即可採信。
七、綜上，原告本於承攬契約之法律關係，得請求被告給付四百三十萬八千二百三十二元，經扣除已付之二百三十六萬五千九百八十四元，從而，原告請求一百九十四萬二千二百四十八元及自被告收悉原告請求翌日起即八十七年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自無不合，應予准許，逾此範圍之請求即無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以宣告，原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法均於判決結果不生影響，爰不予審究。
十、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十一日
民事第二庭~B法官羅培昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官簡茂村中華民國九十年十二月十二日