裁判字號：臺灣南投地方法院100年訴字第198號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決100年度訴字第198號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告吳紫綾上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一００年度毒偵字第二四九號），本院判決如下：
主文吳紫綾施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、㈠吳紫綾前於民國九十三年間因施用第一、二級毒品等案件，經依臺灣臺中地方法院九十三年度毒聲字第一五０四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以九十四年度毒聲字第四六九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經執行強制戒治滿六個月，因無繼續強制戒治之必要，已於九十五年一月十日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十五年戒毒偵字第九號為不起訴處分確定；又於上揭強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十五年間因施用第一級毒品案件，經本院以九十五年度訴字第三二０號判決判處有期徒刑八月確定（以下簡稱第①罪），足認其再犯率甚高，強制戒治已無法收其實效。㈡其另於九十五年間因竊盜案件，經本院以九十五年度投刑簡字第七四三號判決判處拘役三十日確定（以下簡稱第②罪）；復於九十六年間因施用第一級毒品案件，經本院以九十六年度訴字第一二三號判決判處有期徒刑七月確定（以下簡稱第③罪）；上開第①②③罪，再經本院以九十六年度聲減字第四五四號裁定分別減為有期徒刑四月、拘役十五日、三月又十五日確定，經接續執行，已於九十六年十月三十一日縮短刑期執行完畢。㈢詎其猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級海洛因之犯意，於一百年二月九日十八時四十一分後，同年月十一日十五時四十三分前之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次；嗣因吳紫綾另涉施用第一級毒品案件經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，該署觀護人為執行保護管束，於同年月十一日十五時四十三分許採集吳紫綾尿液，繼將該檢體送驗，結果呈嗎啡陽性反應而知悉上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、程序方面（證據能力）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明定。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。從而，卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見偵卷第一三頁），係屬檢察機關概括選任毒品鑑定機關實施鑑定所出具之報告，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑信已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，是該書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零八條準用第二百零六條第一項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
㈡次按除刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三之情形外，除
顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。從而，卷附財團法人彰化基督教醫院（以下簡稱為彰化基督教醫院）檢驗醫學科（ＡＡ臨床試驗檢體處理單）檢驗報告單、診斷書、轉診單（見偵卷第二八頁至第三二頁；本院卷第二０頁），係彰化基督教醫院醫師依其所見製作之紀錄文書、證明文書，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然因係從事業務之醫師於一般醫療業務上所製作之紀錄及證明文書，且無顯不可信之情況，依上開規定，自亦得採為認定本件犯罪事實所憑之證據（最高法院九十五年度台上字第一四四九號判決意旨參照）。
二、實體方面：訊據被告吳紫綾固不否認其於上揭時、地為觀護人採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊自獲南投地檢署檢察官不起訴處分後，伊就珍惜該機會，準時至醫院喝美沙冬、驗尿，及至地檢署報到驗尿，伊為了要遠離在草屯的毒友，所以伊才轉去彰化基督教醫院做戒癮治療，二月十一日上午八點多伊到彰化基督教醫院排隊喝美沙冬，伊在排隊的時候遇到「 阿明 」，「阿明」請伊抽菸，伊本身也有抽煙習慣，伊本身有抽七星牌的香菸，「阿明」請伊抽的香菸外觀與普通香煙沒有不一樣，所以伊才敢拿來抽，伊不知道香菸裡面有摻毒品，伊抽了二、三口後，覺得味道怪怪的就趕快丟掉，伊有問「阿明」為何香菸的味道怪怪的，「阿明」沒有說，只有笑笑說這牌子的香菸的味道就是這樣子，然後他就走了，香菸牌子是 大衛杜夫 ，伊沒有追問「阿明」香菸裡面是否摻有海洛因，伊之前都是用注射方式施用海洛因，從來沒有摻入香菸內方式施用，伊有聽過有人將海洛因摻在香菸內施用，「阿明」當時請伊抽香菸的時候伊就有警覺，伊怕「阿明」會摻入東西，因為伊不知道「阿明」是否還有再施用毒品，而且報紙或朋友都有說現在有些人在香菸裡面亂放毒品。在九十年的時候經朋友介紹認識「阿明」，伊不知道「阿明」的真實姓名，「阿明」是草屯人，「阿明」也是毒品人口，伊不知道當天為何「阿明」會出現在彰化基督教醫院，伊有問阿明為何來彰化基督教醫院，「阿明」回答說他是來找人，伊不知道「阿明」要找何人，伊從案發到現在都一直在找「阿明」，但都找不到「阿明」；伊當時在地檢署接受緩起訴，必須每月到地檢署報到驗尿，伊遇到「阿明」之前，伊就已經知道二月十一日當天伊要到地檢署報到驗尿，伊若知道「阿明」請的香菸裡面有摻毒品，伊就會找理由搪塞不到地檢署報到驗尿，伊在二月九日、三月九日驗尿結果都呈陰性，伊真的沒有吸毒了云云（參見偵卷第二二頁至第二七頁；本院卷第一六頁至第一七頁、第二九頁）。經查：
㈠按海洛因係嗎啡經化學合成半人工合成品，毒性倍於嗎啡，
其經施用進入人體，藉人體代謝作用後而分解成毒性較低之嗎啡，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷，經法務部調查局七十九年二月二十七日七九陸一字第四０二八八一號函釋在案；次按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後二至四天等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以九十二年十二月二日管檢字第０九二０００九九九０號函釋在案；再者，目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（ＥＩＡ,ｅｎｚｙｍｅｉｍｍｕｎ
ｏａｓｓａｙ）、薄層色層分析法（ＴＬＣ,ｔｈｉｎｌａｙｅｒｃｈｒｏｍａｔｏｇｒａｐｈｙ）和放射免疫分析法（ＲＩＡ,ｒａｄｉｏｉｍｍｕｎｏａｓｓａｙ）。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（ｃｒｏｓｓｒ－ｅａｃｉｔｉｏｎ），可在尿液測試中產生偽陽性（ｆａｌｓｅｐｏｓｉｔｉｖｅ）之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀ＧＣ／ＭＳ（ＧａｓＣｈｒｏｍａｔｏｇｒａｐｈｙＭａｓｓＳｐｅｃｔｒｏｐｈｏｔｏｍｅｔｅｒ），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此曾經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（８３）北總內字第０三０五九號函釋明確。
㈡被告前於九十九年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地
方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵字第七五四號案件為緩起訴處分，該署觀護人為執行保護管束，於一百年二月十一日十五時四十三分許採集被告尿液，繼委請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法初步篩檢，結果呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，濃度為六六五ｎｇ／ｍｌ（陽性判斷標準之閾值濃度為三○○ｎｇ／ｍｌ）乙情，有該中心一百年二月二十四日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告及臺灣南投地方法院檢察署施用毒品受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各一份在卷可稽（見偵卷第一二頁至第一三頁）；再者，彰化基督教醫院於一百年二月九日十八時四十一分許，採集被告尿液，繼經以氣相層析質譜分析法確認檢驗，結果呈安非他命類及鴉片類毒品陰性反應乙情，亦有彰化基督教醫院檢驗醫學科（ＡＡ臨床試驗檢體處理單）檢驗報告單、診斷書、轉診單各一份在卷可佐（見偵卷第三０頁、第三二頁；本院卷第二０頁），是被告於一百年二月十一日十五時四十三分許所排放之尿液經以上述精密的儀器分析確認檢驗結果，既呈嗎啡陽性反應，另於一百年二月九日十八時四十一分許所排放之尿液亦經以上述精密的儀器分析確認檢驗結果，呈安非他命類及鴉片類毒品陰性反應，又復查無其他證據顯示被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，上開尿液檢驗結果之正確性自足以確認，準此，被告有於一百年二月九日十八時四十一分後，同年二月十一日十五時四十三分前之某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因一次之事實，應堪認定。
㈢被告雖以驗尿當天「阿明」請其抽香菸，其不疑有他，所以
拿來抽，伊抽了二、三口後，覺得味道怪怪的，即將香菸丟掉，伊不知道香菸裡有摻海洛因云云置辯，惟查：
⒈被告係於九十年的時候透過朋友介紹認識「阿明」，其不知
道「阿明」的真實姓名，只知「阿明」是草屯人，亦在施用毒品，自案發迄今仍未能找著「阿明」等情業據被告自承於前，衡情，被告與「阿明」認識迄被告所辯「阿明」請其抽摻有海洛因成分之香菸時，二人已認識約十年，然被告竟對於「阿明」之姓名、住居所等年籍資料毫無所悉，亦無其聯絡方式，顯見二人並無深交，情誼應僅止於點頭之交；又衡以，海洛因係價格昂貴之違禁物，且經政府懸令嚴加查緝、取締，不論是販賣或運輸、轉讓等刑責均甚重，購買並非如吾人購買日常生活用品般容易，需有特殊管道始能購得，是依被告與「阿明」二人上述情誼，阿明是否有可能招待被告抽吸摻有價格昂貴，購之不易之海洛因成分之香菸，已堪置疑；再者，稽之，摻有海洛因成分之香菸點燃後產生之煙霧味道異於一般香菸，是以，以將海洛因摻入香菸內，點燃抽吸產生煙霧之方式施用海洛因者，一般均在隱密處所施用，避免遭查緝，此復為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，則「阿明」豈有可能在被告排隊等待服用美沙冬之際，在眾多亦等待服用美沙冬之施用毒品者注視及大庭廣眾之下，公然請被告抽吸摻有海洛因成分之香菸之理？⒉參以，被告辯稱其抽吸「阿明」招待摻有海洛因成分之香菸
二、三口，覺得味道怪怪的，隨即停止乙情明確，前亦已敘及，則被告當時吸入之海洛因劑量應屬極微量，其所排出之尿液應無檢出海洛因代謝物嗎啡達六六五ｎｇ／ｍｌ，已超過陽性判斷標準之閾值濃度三○○ｎｇ／ｍｌ，且高達二倍之理。
⒊再觀之臺灣南投地方法院檢察署施用毒品受保護管束人（被
告）尿液檢體監管紀錄表上「其他特別事項」欄位無任何記載（見偵卷第一二頁）；而如前所敘，被告自承：伊有聽過有人將海洛因摻在香菸內施用，「阿明」當時請伊抽香菸的時候伊就有警覺，「阿明」是毒品人口，伊怕「阿明」會摻入東西，因為伊不知道「阿明」是否還有再施用毒品，而且報紙或朋友都有說現在有些人在香菸裡面亂放毒品，伊遇到「阿明」之前，伊就已經知道二月十一日當天伊要到地檢署報到驗尿等情屬實，從而，被告既知悉海洛因亦可摻入香菸內抽吸之方式施用，亦知悉「阿明」染有毒癮，其於抽吸「阿明」招待之香菸後，已發覺該香菸味道異於尋常香菸，何以未留下「阿明」聯絡方式供追查；其嗣向觀護人報到採尿時亦未提及此事俾自清？基上，被告前揭所辯情節，嚴重乖違常情，委無足採。
⒋至被告雖又辯稱其多次驗尿結果均呈陰性，若其確有施用海
洛因，理應逃避採尿，何需準時向觀護人報到云云。惟彰化基督教醫院分別於九十九年十二月二十七日十九時三十三分許、一百年一月十二日十八時十一分許、二月九日十八時四十一分許、三月九日八時十二分許，採集被告尿液，繼經以氣相層析質譜分析法確認檢驗，結果均呈安非他命類及鴉片類毒品陰性反應乙情，固有彰化基督教醫院檢驗醫學科（ＡＡ臨床試驗檢體處理單）檢驗報告單四份、診斷書、轉診單各一份在卷可佐（見偵卷第二八頁至第三二頁；本院卷第二０頁），然此僅足以證明被告於上開採尿前回溯九十六小時內確無施用安非他命類或鴉片類之毒品，然被告究有無上開採尿前回溯九十六小時內以外之時間施用毒品，則無從依該等檢驗報告、診斷書、轉診單認定；再者，接受保護管束之毒品被告何以準時向觀護人報到，並接受採尿原因不一，或心存僥倖，或自認吸食毒品時間已逾尿液中可檢出毒品之時間，或只求解癮，無視後果，或施用後已知悔悟，願意接受裁判等等，不一而足，然本案被告就其所辯其係在不知情之情況下抽吸「阿明」所招待摻有海洛因成分之香菸，導致尿液檢驗成嗎啡陽性反應乙節，既未舉證以實其說，又其所辯復有上述悖於常情之嚴重瑕疵，難以憑採，已經本院認定如上，即難執上揭尿液檢驗結果呈陰性反應及其準時向觀護人報到，並接受採尿等節，為有利於被告之認定。
㈣綜上，被告上開所辯，顯是避重就輕、事後卸責之詞，委無
足採，其於一百年二月九日十八時四十一分後，同年二月十一日十五時四十三分前之某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因一次之事實事證明確，其施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，自九十
三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。倘被告於五年內已再犯，並經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，仍非屬「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院九十五年度台非字第五九號、第六五號、九十八年度台非字第二八六號判決、最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議、高等法院暨所屬法院九十八年度法律座談會刑事類提案第一八號審查意見參照）。經查，本件被告吳紫綾於九十三年間因施用第一、二級毒品等案件，經依臺灣臺中地方法院九十三年度毒聲字第一五０四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以九十四年度毒聲字第四六九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經執行強制戒治滿六個月，因無繼續強制戒治之必要，已於九十五年一月十日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十五年戒毒偵字第九號為不起訴處分確定；又於上揭強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十五年間因施用第一級毒品案件，經本院以九十五年度訴字第三二０號判決判處有期徒刑八月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各一份在卷可考，從而，被告本件施用第一級毒品犯行距初次施用毒品犯行經強制戒治執行完畢釋放雖已逾五年，惟被告在該強制戒治執行完畢五年內，既又因施用毒品案件，經法院依法追訴處罰確定，揆諸上開說明，本件被告施用第一級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第二十條第三項所指「五年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理，先予敘明。
㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第
一級毒品，是核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告有如事實欄㈠㈡所載之有期徒刑前科紀錄，於九十六
年十月三十一日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告：⑴前因施用毒品犯行經強制戒治及徒刑之執行
，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和；⑵本件施用第一級毒品之次數為一次；⑶施用毒品者乃有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；⑷犯後飾詞狡辯，難認有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。
㈡毒品危害防制條例第十條第一項。
㈢刑法第十一條前段、第四十七條第一項。
五、如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官廖立頓
法官巫美蕙法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀芳中華民國100年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。