裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1257號刑事判決
裁判日期：民國111年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1257號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃崇誠選任辯護人呂紹瑋律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16121號），本院判決如下：
主文黃崇誠犯共同販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月；又犯意圖供製造之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑參年參月。
扣案如附表一編號1至5所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號1所示之物均沒收；扣案如附表三編號1至10、15至29、31至33、35至41所示之物均沒收。
事實
一、黃崇誠明知大麻及麥角二乙胺（俗稱LSD）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，與姓名、年籍均不詳，綽號「阿凱」、「平安」之人，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「阿凱」提供大麻膠囊及含有麥角二乙胺成分之郵票（下稱毒郵票LSD），交由「平安」交付予黃崇誠，再由黃崇誠前往販賣。其後，「平安」於民國110年4月13日20時30分許，在桃園市○○區○○路00○0號全家便利商店前，將附表一編號1至5所示之大麻膠囊及毒郵票LSD交付與黃崇誠，黃崇誠遂於同年月15日使用「Telegram」通訊軟體，以暱稱「橙色」傳送販賣毒品訊息予另案購毒者「老二」，嗣於同年月19日，警方因查獲另案購毒者「老二」並查知上開訊息，遂由喬裝警員於同年月20日佯裝購毒者向黃崇誠佯稱欲購買毒品，黃崇誠於聯繫「阿凱」並徵得「阿凱」同意後，即與喬裝警員約定將附表一編號1之大麻膠囊10顆，以每顆新臺幣（下同）600元之價格、附表一編號4之毒郵票LSD14張，以每張1,000元之價格，共計2萬元之價格販售予喬裝警員，且相約面交地點為桃園市○○區○○街0號之晚安旅店615號房，嗣黃崇誠於110年4月20日19時28分許，抵達上址，將上揭毒品大麻膠囊10顆及毒郵票LSD14張，交付予喬裝員警之際，喬裝員警當場表明警察身分，並於嗣後扣得如附表一編號1至5所示之物、附表二所示之行動電話（含SIM卡）1支及附表三編號42之現金2萬7,000元而未遂。
二、黃崇誠知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得意圖供製造毒品之用而栽種，竟基於意圖供製造毒品而裁種大麻之犯意，於110年1月間某日，以通訊軟體「Telegram」，向姓名、年籍均不詳，綽號「IP12」，約定以14萬元之代價，購買大麻種子300餘顆，其後「IP12」交付前開大麻種子予黃崇誠，黃崇誠取得前開大麻種子後，於同年3月間，基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，栽種在其桃園市龜山區忠義路1段1043巷39弄、42弄轉角廠房，定期施以水分、肥料，並架設燈具照射，以此方法栽種大麻，成功使大麻發芽出苗，且至生長大麻葉之程度，惟尚未及摘取大麻葉，使其風乾製成可供施用之大麻葉。嗣於110年4月20日黃崇誠因販賣第二級毒品未遂遭警方查獲，於有偵查犯罪權限之人知悉其為栽種大麻植株之犯罪人前，主動向警方表示其有在前揭廠房種植大麻，經簽署自願受搜索同意書後帶同警方前往廠房進行搜索，並扣得如附表三編號1至41所示之物，始悉上情。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本案檢察官、被告黃崇誠及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院110年度訴字第1257號卷，下稱訴字卷，第72頁、175頁至第190頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告黃崇誠於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16121號卷，下稱偵卷，第27頁至第40頁、第43頁至第45頁、第257頁至第264頁、第161頁至第163頁、第361頁至第362頁；訴字卷第67頁至第74頁、第184頁至第189頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局110年4月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、自願受搜索同意書1份及桃園市政府警察局楊梅分局110年4月21日搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書各1份、查獲案發現場照片及扣案物品照片、秤重照片共41張、扣押手機資料及通訊軟體對話記錄截圖照片、手機通訊軟體「Telegram」暱稱「IP12」販賣大麻種子翻拍照片、手機銀行帳戶翻拍照片、廠房租賃契約書影本、桃園市政府警察局110年4月21日員警職務報告、臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書
（一）、（二）、桃園市政府警察局楊梅分局110年5月5日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月18日調科壹字第11023006550號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年7月22日刑紋字第1100068301號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月23日調科壹字第11023008650號鑑定書、桃園市政府警察局楊梅分局110年10月12日楊警分刑字第1100033781號函暨所附員警 張書元 110年10月5日職務報告、臺灣桃園地方檢察署移送之扣押物品清單、桃園市政府警察局楊梅分局111年1月22日楊警分刑字第1110002514號函及函附之扣案未隨案移送之照片、桃園市政府警察局楊梅分局110年12月8日楊警分刑字第1100041236號函暨所附員警110年12月6日職務報告、臺灣桃園地方檢察署111年1月11日桃檢維生110偵16121字第1119003838號函、桃園市政府警察局楊梅分局111年1月17日楊警分刑字第110001338號函暨所附員警111年1月13日職務報告附卷可稽（見偵卷第59頁至第91頁、第95頁至第112頁、第113頁至第132頁、第133頁、第135頁至第147頁、第149頁、第249頁至第251頁、第265頁至第271頁、第283頁、第295頁至第299頁、第333頁、第367頁至第369頁、第200頁；訴字卷第7頁至第15頁、第107頁至第129頁、第57頁至第60頁、第85頁、第93頁至第102頁），並有附表一至三之物扣案可考。而扣案附表一編號1、2、3所示之大麻膠囊合計195顆（含不完整1顆）包，經送鑑定，結果如附表一編號1、2、3鑑定結果欄所示，檢出第二級毒品大麻成分，此有臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月23日調科壹字第11023008650號鑑定書附卷可參（見偵卷第249頁、第333頁）；扣案附表一編號4、5所示之毒郵票LSD共157張，經送鑑定，結果如附表一編號4、5鑑定結果欄所示，檢出第二級毒品麥角二乙胺成分，此有臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）附卷可參（見偵卷第251頁）；扣案附表三編號1所示之大麻種子118顆，經送鑑定，結果如附表三編號1鑑定結果欄所示，檢出第二級毒品大麻成分，此有臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）附卷可參（見偵卷第251頁）；扣案附表三編號2所示之大麻植株170株，經送鑑定，結果如附表三編號2備註欄所示，檢出第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月18日調科壹字第11023006550號鑑定書附卷可參（見偵卷第283頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
（二）就事實欄一部分，被告於偵訊時供承：我販賣毒品可以獲得2成利益等語（見偵卷第162頁）， 益徵 被告主觀上確有藉販賣附表一編號1、編號4所示第二級毒品大麻膠囊及毒郵票LSD之行為而從中營利之意圖甚明。就事實欄二部分，被告於審理時供承：我購買這麼多大麻種子栽種是為了要採收大麻，之後應該是會想要賣等語（見訴字卷第188頁），益徵被告栽種大麻主觀上確有供製造毒品之用之意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。就事實欄二部分，被告行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公布，並於同日施行，而此次修正，係增定第3項：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，同條第2項條文並未修正，被告於審理時供承：我購買這麼多大麻種子栽種是為了要採收大麻，之後應該是會想要賣等語（見訴字卷第188頁），是本案並無適用新法增定部分之餘地，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定。
（二）又司法院釋字第790號解釋係認毒品危害防制條例第12條第2項之栽種大麻罪，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，而未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，乃有違憲法第23條比例原則，而宣告該部分規定應自109年3月20日起1年內修正；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依該解釋減輕其法定刑至2分之1。而上揭新修正之毒品危害防制條例第12條第3項，觀諸條文內容，係僅肯認「供自己施用」而犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且須「情節輕微」者，方有該條項適用，而論以比同條第2項更輕之刑，足認新修正之毒品危害防制條例第12條第3項對於「非供自己施用」，縱然「情節輕微」者，亦無適用該項處以較同條第2項為輕之刑之餘地，且新修正施行之毒品危害防制條例第12條，由於修法之故，已排除司法院釋字第790號解釋之適用空間。然毒品危害防制條例第12條修正前，就該條第2項所可能適用之司法院釋字第790號解釋，係認只要是「違法情節輕微」之個案，法院即得依該解釋意旨為被告減輕其刑，亦即並不限於「供自己施用」之「違法情節輕微」之個案方能減刑，二者相較，足認上開修正後規定非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定之精神，有關本案被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行自應有司法院釋字第790號解釋意旨適用。
三、論罪科刑：
（一）事實欄一論罪部分：⒈按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「
創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。
⒉查被告與共犯「阿凱」、「平安」共同基於販賣第二級毒
品以營利之犯意聯絡，由「阿凱」提供大麻膠囊及毒郵票LSD，交由「平安」交付予被告後，被告遂於同年月15日使用「Telegram」通訊軟體，以暱稱「橙色」傳送販賣毒品訊息予另案購毒者「老二」，其後又攜帶大麻膠囊及毒郵票LSD以交付予買家，可見被告與「阿凱」、「平安」原即有販賣第二級毒品大麻膠囊及毒郵票LSD以牟利之故意，且被告與「阿凱」、「平安」亦已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之員警事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告就本案犯行與「阿凱」、「平安」具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（二）事實欄二論罪部分：⒈按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二
級毒品，而大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項、第12條第2項之規定，仍不得持有之，亦不得意圖供製造毒品之用而栽種大麻。次按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其所稱「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定。換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。又大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。故毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，其所稱製造第二級毒品大麻，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥而成為可供使用之大麻毒品。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有任何人為加工之行為，此時應僅論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。⒉查被告取得本案大麻種子後，依定期施以水分、肥料，並
架設燈具照射，以此方法栽種大麻，將其中170顆大麻種子成功培育為如附表三編號2所示之大麻植株活株170株，惟並未使之成為具有特定功效之成品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其持有大麻種子之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告如事實欄至二所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）事實欄一刑之減輕部分：⒈被告客觀上已著手販賣第二級毒品行為之實行，僅因喬裝
購毒者之警員自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢時、偵查中、本院審理中均自白本案販賣第二級毒品行為，爰依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑。
⒊是被告本案犯行，依刑法第71條第2項及刑法第70條規定，
先依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
⒋至被告雖於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均供稱本
案販賣之第二級毒品大麻及毒郵票LSD來源為「阿凱」、「平安」等語（見偵卷第34頁、第162頁、第258頁；訴字卷第68頁至第70頁、第184頁至第186頁），且辯護意旨亦稱希望能適用毒品危害防制條例第17條第1項為被告減刑等語（見訴字卷第67頁、第189頁），然經本院分別函詢檢、警查獲情形，臺灣桃園地方檢察署回函稱：被告有供出上手，然案件尚在偵查中乙節，有臺灣桃園地方檢察署111年1月11日桃檢維生110偵16121字第1119003838號函附卷可稽（見訴字卷第85頁）；桃園市政府警察局楊梅分局則回覆稱：「平安」為 盧建村 ，目前由臺灣桃園地方檢察署指揮，與刑事局共辦中等情，有桃園市政府警察局楊梅分局110年12月8日楊警分刑字第1100041236號函暨所附員警110年12月6日職務報告、桃園市政府警察局楊梅分局111年1月17日楊警分刑字第1110001338號函暨所附員警111年1月13日職務報告附卷可稽（見訴字卷第57頁至第59頁、第93頁第96頁），足見就被告上手「阿凱」、「平安」提供被告本案第二級毒品大麻膠囊及毒郵票LSD部分尚在偵辦而未查獲，是本案並未因被告之供述因而查獲其供出之毒品來源，即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
（五）事實欄二刑之減輕部分：⒈被告此部分犯行查獲緣由，係因被告於110年4月20日19時2
8分許，在桃園市○○區○○街0號之晚安旅店615號房販售第二級毒品大麻膠囊及毒郵票LSD之際，為喬裝警員查獲，隨後即主動供陳有在桃園市龜山區忠義路1段1043巷39弄、42弄轉角廠房種植大麻情事，被告係於犯罪未發覺前主動向警方坦承等情，有桃園市政府警察局楊梅分局110年10月12日楊警分刑字第1100033781號函暨所附員警張書元110年10月5日職務報告附卷可稽（見偵卷第367頁至第369頁）。自上開查獲情形觀之，堪認被告係於員警尚未知悉、亦無合理懷疑其涉有本案犯行前，即主動向員警坦承其意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，是堪認被告應有自願接受裁判之意，而合於自首之要件，故依刑法第62條前段規定，減輕其刑。⒉按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品
之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至2分之1（司法院大法官釋字第790號解釋文參照）。本院審酌毒品危害防制條例第12條雖已於111年5月4日修正公布，並於同日施行，就此次增定之第3項條文意旨觀之，已排除「非供自己施用」而意圖供製造毒品之用而種植大麻之情形，然修正後規定非較有利於被告乙節，業如上述，本案被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行應有司法院釋字第790號解釋意旨適用。參酌被告播種之大麻種子，雖有170顆出苗成株，然始終均由被告自行培育看照，並未假手他人，亦未流入市面，衡以被告尚無尋找交易對象之行為乙節，犯罪情節尚屬輕微，對社會所造成之危害非劇，本院自得逕依該解釋意旨，減輕被告之刑，以符罪刑相當。
⒊是被告本案此部分犯行，依刑法第71條第2項及刑法第70條
規定，先依刑法刑法第62條前段，減輕其刑，再依司法院釋字第790號解釋意旨，遞減輕其刑規定，遞減輕其刑。
⒋辯護意旨雖稱：被告自首種植大麻，所種大麻均為高度未
達7公分之幼苗，且供出上游，警方因而破獲國內最大宗大麻種子跨境運輸案，犯後態度良好，本案情輕法重，被告犯罪之情狀顯可憫恕，請依刑法第59條之規定予以酌減等語（見訴字卷第197頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。然該條所稱之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得依刑法第59條之規定酌減其刑。查本案被告播種之大麻種子，既有170顆出苗成株，且被告於審理時供承：我購買這麼多大麻種子栽種是為了要採收大麻，之後應該是會想要賣等語（見訴字卷第188頁），審酌被告栽種大麻之數量、規模，及被告栽種大麻有想要於採收後販賣之動機等情，於客觀上仍甚難引起一般人同情，況本案已參酌司法院大法官釋字第790號解釋意旨減輕被告之刑，業如前述，在此情形下，本院認已無情輕法重而認被告犯罪情狀有顯可憫恕之處，依上說明，本案被告所犯並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此敘明。
（六）爰審酌被告身體健康、正值年輕，前途無可限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，因一時貪圖近利而與他人共同購入毒品轉售獲利，復基於販售大麻成品牟利之目的，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其所為無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利影響，當應懲儆；惟念其前並無其他犯罪之前科，素行非劣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，且其犯後始終坦承犯行，態度良好，栽種大麻部分亦因被告供出來源而查獲另案被告 林靖杰 於另案走私大麻種子入境之犯行，（見訴字卷第96頁），兼衡本案被告販賣毒品之種類均為第二級毒品、數量、栽種之毒品種類為第二級毒品、植株數量非少等侵害法益程度、犯罪手段、犯罪動機等節，兼衡被告於警詢時自述職業為裝潢業、家庭經濟勉持之生活狀況、高職肄業之智識程度（見偵卷第25頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。併定其應執行之刑如主文所示。
（七）末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第2款固定有明文。辯護意旨稱：被告犯後對於所犯均坦承不諱，態度良好，請對被告宣告緩刑，以勵自新等語（見訴字卷第189頁）。查被告前雖無其他犯罪之前科，業如前述，然被告既已受如主文所示之刑之宣告，已與刑法第74條第1項第2款之規定未合，且衡酌本案被告販賣第二級毒品及意圖製造毒品而栽種大麻之犯罪情節、對社會之影響、前述被告之生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，亦難認被告所受刑之宣告有何以暫不執行為適當之情，自無從依刑法第74條第1項第2款之規定對被告宣告緩刑，辯護意旨經核並無理由，併此敘明。
四、沒收：
（一）扣案如附表一編號1至5所示之物，依鑑定報告所示，附表一編號1至3所示之物含有第二級毒品大麻成分，附表一編號4、5所示之物含有第二級毒品麥角二乙胺成分，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗用罄之第二級毒品大麻及含有第二級毒品麥角二乙胺成分之毒郵票LSD，既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。另外盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
（二）扣案附表二編號1所示之行動電話（含SIM卡）1支，被告於審理時供稱：該手機有用來跟「阿凱」聯絡，也有用來跟本案買家聯絡，也有用來聯絡「IP12」等語（見訴字卷第180頁），足認為供被告本案販賣第二級毒品未遂犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）按行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院99年度台上字第928號刑事判決意旨參照）；又大麻之幼苗或植株，縱含有大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號判決意旨參照）。是扣案如附表三編號2所示之大麻植株共170株，雖非屬第二級毒品，應屬供被告製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（四）大麻種子固非屬第二級毒品，無毒品危害防制條例第18條第1項前段之適用，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，大麻種子不得持有，屬於違禁物，是扣案如附表三編號1所示之大麻種子118顆，皆係毒品危害防制條例第14條第4項規定禁止持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至經鑑定機關取樣進行種子發芽鑑驗而用罄者，自無庸宣告沒收銷燬。
（五）扣案如附表三編號3至10、15至29、31至33、35至41所示之物，均為供種植大麻所用之物，業據被告於審理時供承不諱（見訴字卷第181頁至第182頁），是上開扣押物均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（六）扣案如附表三編號11至14、30、34所示之物，被告於審理時供稱：編號11至13這些是前屋主留下的，不是我的等語；編號14是前屋主留下的，不是我的，與栽種大麻無關；編號30是我的，但跟我栽種或販賣運輸大麻無關；編號34是我的，我忘記買這個要幹嘛，但與栽種大麻無關等語（見訴字卷第182頁），依本案卷證資料，無從證明上開物品與本案犯罪事實有關，自不宣告沒收。
（七）另扣案如附表三編號42所示之現金2萬7,000元，被告於審理時供稱：這是我要繳房租的錢，與毒品無關等語（見訴字卷第180頁），且觀諸卷內資料並無其他證據可證此筆款項與本案有關，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第12條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項，司法院釋字第790號解釋，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。
中華民國111年6月9日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官林莆晉法官呂秉炎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾雋行中華民國111年6月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表一：
編號物品名稱數量鑑定結果1大麻膠囊10顆(含1個塑膠袋)毛重4.8867公克（含1個塑膠袋重），淨重2.8546公克，取樣量0.2280公克，驗餘量2.6266公克（驗餘9顆），結果判定檢出成分大麻。（見臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一），偵卷第249頁）2大麻膠囊85顆(含不完整1顆，並含2個塑膠袋)毛重38.9448公克（含2個塑膠袋重），淨重25.2916公克，取樣量0.2528公克，驗餘量25.0388公克（驗餘83顆及不完整1顆），結果判定檢出成分大麻。（見臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一），偵卷第249頁）3大麻膠囊100顆(含1個塑膠袋)毛重46.52公克（含1個塑膠袋重），淨重45.79公克，取樣量0.45公克，驗餘量45.34公克（驗餘99顆），結果判定檢出成分大麻。（見法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月23日調科壹字第11023008650號鑑定書，偵卷第333頁）4毒郵票LSD14張毛重0.7422公克（含1個塑膠袋重），以乙醇溶液沖洗郵票5張，沖洗液進行鑑驗分析，檢出成分麥角二乙胺。（見臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二），偵卷第251頁）5毒郵票LSD143張毛重3.8202公克（含1個塑膠袋重），以乙醇溶液沖洗郵票10張，沖洗液進行鑑驗分析，檢出成分麥角二乙胺。（見臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二），偵卷第251頁）附表二：
編號物品名稱數量備註1行動電話（含SIM卡）1支廠牌Apple，型號：IPHONEXSMAX，IMEI序號：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張。附表三：
編號物品名稱數量／金額備註1大麻種子118顆鑑定結果為：毛重3.7266公克（含1個塑膠袋重），淨重3.3778公克，取樣量1.2143公克，驗餘量2.1635公克，結果判定檢出成分大麻。（見臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二），偵卷第251頁）2大麻植株170株鑑定結果為：送驗植株檢品170株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣14株檢驗均含第二級毒品大麻成分。（見法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月18日調科壹字第11023006550號鑑定書，偵卷第283頁）3噴霧根刺激劑1個4生根凝膠1個5植物維生素溶液2個6植物肥料2包7培養土7包8栽培土19包9投射燈50組10紫外線燈9組11監視鏡頭2支12監視器螢幕1個13監視器主機1個14急救毯1包15育苗泥炭椰糠塊25包16盆栽墊片17片17花盆45個18水管1捲19植物活力素2個20家庭園藝用複合肥料2個21澆水器具11個22電風扇1個23電子磅秤1個24自動灌溉定時器5組25盆栽自動澆水器7個26定時器2個27花多多肥料6個28雜項次量微量要素肥料1包29黑旺特肥料4包30蘭花名牌3包31吊燈1組32延長線5組33鑷子5支34種子儲存管1包35萬用勺2個36勺子7支37土壤測試儀1個38育苗架2組39花盆底網4個40高科技培養土1包41土壤保護套1包42現金2萬7,000元