臺灣高等法院111年度上訴字第3070號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3070號刑事判決

裁判日期：民國111年11月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3070號上訴人即被告 黃崇誠 選任辯護人 呂紹瑋 律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1257號，中華民國111年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16121號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃崇誠犯共同販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；又犯意圖供製造之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表一編號1至5所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號1所示之物及附表三編號1至10、15至29、31至33、35至41所示之物，均沒收。
事實
一、黃崇誠明知大麻及麥角二乙胺（俗稱LSD）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，與姓名、年籍均不詳，綽號「阿凱」、「平安」之成年男子，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「阿凱」提供大麻膠囊及含有麥角二乙胺成分之郵票（下稱毒郵票LSD），交由「平安」交付予黃崇誠，再由黃崇誠前往販賣。其後，「平安」於民國110年4月13日20時30分許，在桃園市○○區○○路00○0號全家便利商店前，將附表一編號1至5所示之大麻膠囊及毒郵票LSD交付與黃崇誠，黃崇誠遂於同年月15日使用「Telegram」通訊軟體，以暱稱「橙色」傳送販賣毒品訊息予 黃振威 （通訊軟體暱稱「老二」，其所涉轉讓第二級毒品、非法持有子彈等罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第15948、15949號為不起訴處分確定），嗣於同年月19日警方因查獲黃振威，而查知上開訊息，遂由喬裝警員於同年月20日佯裝購毒者向黃崇誠佯稱欲購買毒品，黃崇誠於聯繫「阿凱」並徵得「阿凱」同意後，即與喬裝警員約定將附表一編號1之大麻膠囊10顆，以每顆新臺幣（下同）600元之價格、附表一編號4之毒郵票LSD14張，以每張1,000元之價格，共計2萬元之價格販售予喬裝警員，且相約面交地點為桃園市○○區○○街0號之晚安旅店000號房，嗣黃崇誠於110年4月20日19時28分許抵達上址，將上揭毒品大麻膠囊10顆及毒郵票LSD14張，交付予喬裝員警之際，喬裝員警當場表明警察身分，並於嗣後扣得如附表一編號1至5所示之物、附表二所示之行動電話（含SIM卡）1支及附表三編號42之現金2萬7,000元而未遂。
二、黃崇誠知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得意圖供製造毒品之用而栽種，竟基於意圖供製造毒品而裁種大麻之犯意，於110年1月間某日，以通訊軟體「Telegram」，向姓名、年籍均不詳，綽號「IP12」，約定以14萬元之代價，購買大麻種子300餘顆，其後「IP12」交付前開大麻種子予黃崇誠，黃崇誠取得前開大麻種子後，於同年3月間，栽種在其桃園市○○區○○路0段0000巷00弄、00弄轉角廠房，定期施以水分、肥料，並架設燈具照射，以此方法栽種大麻，成功使大麻發芽出苗，且至生長大麻葉之程度，惟尚未及摘取大麻葉，使其風乾製成可供施用之大麻葉。嗣於110年4月20日黃崇誠因前揭販賣第二級毒品未遂遭警方查獲，於有偵查犯罪權限之人知悉其為栽種大麻植株之犯罪人前，主動向警方表示其有在前揭廠房種植大麻，經簽署自願受搜索同意書後帶同警方前往廠房進行搜索，並扣得如附表三編號1至41所示之物，始悉上情。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告黃崇誠（下稱被告）、辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告黃崇誠於警詢、偵訊、原審及本院
審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16121號卷，下稱偵卷，第27至40、43至45、257至264、161至163、361至362頁；原審卷第67至74、184至189頁；本院卷第142頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局110年4月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、自願受搜索同意書1份及桃園市政府警察局楊梅分局110年4月21日搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書各1份、查獲案發現場照片及扣案物品照片、秤重照片共41張、扣押手機資料及通訊軟體對話記錄截圖照片、手機通訊軟體「Telegram」暱稱「IP12」販賣大麻種子翻拍照片、手機銀行帳戶翻拍照片、廠房租賃契約書影本、桃園市政府警察局110年4月21日員警職務報告、臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、桃園市政府警察局楊梅分局110年5月5日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月18日調科壹字第11023006550號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年7月22日刑紋字第1100068301號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月23日調科壹字第11023008650號鑑定書、桃園市政府警察局楊梅分局110年10月12日楊警分刑字第1100033781號函暨所附員警 張書元 110年10月5日職務報告、臺灣桃園地方檢察署移送之扣押物品清單、桃園市政府警察局楊梅分局111年1月22日楊警分刑字第1110002514號函及函附之扣案未隨案移送之照片、桃園市政府警察局楊梅分局110年12月8日楊警分刑字第1100041236號函暨所附員警110年12月6日職務報告、臺灣桃園地方檢察署111年1月11日桃檢維生110偵16121字第1119003838號函、桃園市政府警察局楊梅分局111年1月17日楊警分刑字第110001338號函暨所附員警111年1月13日職務報告附卷可稽（見偵卷第59至91、95至112、113至132、133、135至147、149、249至251、265至271、283、295至299、
333、367至369頁；原審卷第7至15、57至60、85、93至102、107至129頁），並有附表一至三之物扣案可資佐證。而扣案附表一編號1、2、3所示之大麻膠囊合計195顆（含不完整1顆），經送鑑定，結果如附表一編號1、2、3鑑定結果欄所示，檢出第二級毒品大麻成分，此有臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月23日調科壹字第11023008650號鑑定書附卷可參（見偵卷第249、333頁）；扣案附表一編號4、5所示之毒郵票LSD共157張，經送鑑定，結果如附表一編號4、5鑑定結果欄所示，檢出第二級毒品麥角二乙胺成分，此有臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）附卷可參（見偵卷第251頁）；扣案附表三編號1所示之大麻種子118顆，經送鑑定，結果如附表三編號1鑑定結果欄所示，檢出第二級毒品大麻成分，此有臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）附卷可參（見偵卷第251頁）；扣案附表三編號2所示之大麻植株170株，經送鑑定，結果如附表三編號2備註欄所示，檢出第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月18日調科壹字第11023006550號鑑定書附卷可參（見偵卷第283頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡就事實欄一部分，被告於偵訊時供承：我販賣毒品可以獲得2
成利益等語（見偵卷第162頁）， 益徵 被告主觀上確有藉販賣附表一編號1、4所示第二級毒品大麻膠囊及毒郵票LSD之行為而從中營利之意圖甚明。就事實欄二部分，被告於原審審理時供承：我購買這麼多大麻種子栽種是為了要採收大麻，之後應該是會想要賣等語（見原審卷第188頁），益徵被告栽種大麻主觀上確非供自己施用，而有供製造毒品之用之意圖無誤。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論
科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。就事實欄二部分，被告行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公布，並於同年月6日施行，而此次修正，係增定第3項：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，同條第2項條文並未修正。查：被告於審理時供承：我購買這麼多大麻種子栽種是為了要採收大麻，之後應該是會想要賣等語（見原審卷第188頁），足徵被告非因供自己施用而栽種大麻，是本案並無適用新法增定部分之餘地，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定。㈡按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。查：被告與共犯「阿凱」、「平安」共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由「阿凱」提供大麻膠囊及毒郵票LSD，交由「平安」交付予被告後，被告遂於同年月15日使用「Telegram」通訊軟體，以暱稱「橙色」傳送販賣毒品訊息予黃振威，再於同年月20日攜帶大麻膠囊及毒郵票LSD交付予由員警喬裝之買家，可見被告與「阿凱」、「平安」原即有販賣第二級毒品大麻膠囊及毒郵票LSD以牟利之故意，且被告與「阿凱」、「平安」亦已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之員警事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易。是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告（加重）持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一所示犯行與「阿凱」、「平安」具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。㈢按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級
毒品，而大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項、第12條第2項之規定，仍不得持有之，亦不得意圖供製造毒品之用而栽種大麻。次按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其所稱「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定。換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。又大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。故毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，其所稱製造第二級毒品大麻，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥而成為可供使用之大麻毒品。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有任何人為加工之行為，此時應僅論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。查被告取得本案大麻種子後，依定期施以水分、肥料，並架設燈具照射，以此方法栽種大麻，將其中170顆大麻種子成功培育為如附表三編號2所示之大麻植株活株170株，惟並未使之成為具有特定功效之成品。是核被告就事實欄二所為，係犯修正後毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其持有大麻種子、大麻植株之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告就事實欄一、二所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤就事實欄一刑之減輕事由：
⒈被告就事實欄一部分，客觀上已著手販賣第二級毒品行為之
實行，僅因喬裝購毒者之警員自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就事實欄一部分，於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均自白販賣第二級毒品行為，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫：故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院108年度台上字第1183號判決同此意旨可參）。查：被告於偵查中提供就「事實欄一部分」中之「大麻膠囊」毒品來源乃「陳○傑」（真實姓名年籍資料詳卷）一節，業經證人即承辦員警 陳安澤 於本院審理中結證：本案被告販賣第二級毒品未遂之案件，乃是我親自偵辦的案件，主要是針對名稱為「420真商」之販毒集團，被告是該集團中第三層之角色，針對上層人員，於查獲本案後之110年5月14日執行蒐證時，因遭蒐證對象發現，而刪除群組代號，以致真實身分沒有掌握，是110年8月2日被告具名檢舉「陳○傑」，方查獲陳○傑確有販售大麻膠囊之情事並移送偵辦；被告第一時間供出之大麻膠囊上游雖是綽號「阿凱」、「平安」之人，且蒐證後得知「平安」之身分可能是「盧○村」（真實姓名、年籍詳卷），但此2人皆沒有查獲，而「陳○傑」與「阿凱」、「平安」皆是「420真商」之成員，其等具有共犯結構關係，並非僅是利用同一平台銷售毒品，且「陳○傑」與「平安」販售毒品之地點都一樣，另因大麻膠囊在國內相當罕見，我們有把握這些毒品是相同之來源，所以認為「陳○傑」是被告之上手等語甚明（見本院卷第121至128頁），並有相關職務報告（含：移送報告書）、偵查報告（含：被告歷次警詢筆錄）等存卷可查（見原審卷第59、95至98頁；本院卷第147至204頁），足認被告確有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情事，且因附表一編號1至3所示之大麻膠囊數量非微，另被告與喬裝買家之員警約定交易之金額已高達2萬元，縱認被告確有積極配合警方查緝上游之舉，仍不宜免除其刑，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。⒋又被告有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第71條第2項、
第70條之規定，先依較少之數減輕之，並遞減之。⒌按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查：查被告與喬裝警員約定交易之毒品乃附表一編號1之大麻膠囊10顆、附表一編號4之毒郵票LSD14張，交易金額已達2萬元，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處。又被告所為販賣第二級毒品未遂罪部分，業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等減刑規定，其法定最低刑度已減輕甚多，足為適當之刑罰制裁，並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，認無情輕法重之憾，尚難再予適用刑法第59條酌減其刑，併此說明。
㈥就事實欄二刑之減輕事由：
⒈被告此部分犯行查獲緣由，係因被告於110年4月20日19時28
分許，在桃園市○○區○○街0號之晚安旅店000號房販售第二級毒品大麻膠囊及毒郵票LSD之際，為喬裝警員查獲，隨後即主動供 陳有 在桃園市○○區○○路0段0000巷00弄、00弄轉角廠房種植大麻情事，被告係於此部分犯罪未發覺前主動向警方坦承等情，有桃園市政府警察局楊梅分局110年10月12日楊警分刑字第1100033781號函暨所附員警張書元110年10月5日職務報告附卷可稽（見偵卷第367頁至第369頁）。自上開查獲情形觀之，堪認被告係於員警尚未知悉、亦無合理懷疑其涉有此部分犯行前，即主動向員警坦承其意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，是堪認被告應有自願接受裁判之意，且上開栽種大麻並非被告之住居所，亦非員警欲搜索、調查之處，被告仍願主動供出該處有栽種大麻之情，足徵心有悔悟之意，而合於自首之要件，故依刑法第62條前段規定，減輕其刑。⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告所犯毒品危害防制條例第12條第2項之栽種大麻罪名，法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，並非輕罪。又同為犯下此一犯行的犯罪行為人，其原因動機不一、犯罪情節不盡相同，造成的危害程度也會有所差異，但法律對於此一犯罪，卻一律處以5年以上有期徒刑的刑罰，刑責不輕。因此，如果依照行為人之犯罪情狀給予相當的刑責，就足以懲罰其不法行為，並能夠達到避免社會上其他人為同種犯行的目的，自可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審酌是否有可以憫恕或情輕法重的情形，適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以使個案裁判的量刑，符合罪刑相當的要求。查：被告播種之大麻種子，雖有170顆出苗成株，然始終均由被告自行培育看照，並未假手他人，亦未流入市面，參以被告就此部分尚無尋找交易對象之行為，犯罪情節尚屬輕微，對社會所造成之危害非鉅，且犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪者，並無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定而減輕其刑，綜合上述各節，仍認被告此部分犯行即使量處該罪的最低法定刑，猶過於苛刻，而有情輕法重的狀況，顯屬可堪憫恕，故依刑法第59條的規定，酌量減輕其刑，並依刑法第71條第2項、第70條之規定遞減之。
⒊至於辯護意旨雖請求依釋字第790號解釋意旨予以減刑（見原
審卷第67至68頁）。惟按司法院釋字第790號解釋意旨，係指犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，其違法情節輕微而顯可憫恕之個案（例如栽種數量極少且僅供己施用等），法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰猶不相當之情形者而言。查：本件被告栽種之大麻已有170顆出苗成株，且被告於原審審理時供承：我購買這麼多大麻種子栽種是為了要採收大麻，之後應該是會想要賣等語（見原審卷第188頁），審酌被告栽種大麻之數量、規模，及被告栽種大麻有想要於採收後販賣之動機等情，顯非屬釋字第790號解釋意旨之適例。況被告此部分犯行，經依刑法第62條前段及第59條規定遞減輕其刑後，最輕法定本刑降至有期徒刑1年3月，已無上開司法院釋字第790號解釋所稱情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，是前揭辯護意旨尚無足採。
三、撤銷改判之理由：㈠原審就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、意圖供製造毒品之
用而栽種大麻罪犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然：就販賣第二級毒品未遂罪部分（即事實欄一），被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業如前語，原判決就此部分未依前揭規定減輕其刑，容有違誤，被告就此部分上訴請求依前揭規定減輕其刑，為有理由。另就意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分（即事實欄二），依釋字第790號之意旨，乃是法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重時，方審酌是否為該解釋意旨中「違法情節輕微而顯可憫恕」之個案，而加以酌減其刑；原判決就此部分，未詳加審酌此部分之個案是否為符合釋字第790號解釋意旨之適例，而逕依釋字第790號解釋酌減其刑，再認此部分無刑法第59條規定之適用，於法有違；被告就此部分上訴請求從輕量刑，雖屬無據，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告身體健康、正值年輕，前途無可限量且心智健全
，卻不思遵循法度、遠離毒品，因一時貪圖近利而與他人共同購入毒品欲轉售獲利，復基於販售大麻成品牟利之目的，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其所為無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利影響，當予懲儆；惟念其並無其他犯罪之前科，素行非劣，有本院被告前案紀錄表可查，且其犯後自首前揭栽種大麻犯行，復始終坦承本案全部犯行，態度良好，且積極配合警方查緝毒品來源，就販賣第二級毒品部分而得以查獲陳○傑，業如前語，另就栽種大麻部分則查獲林○杰（真實姓名、年籍資料詳卷）於另案走私大麻種子入境之犯行（見原審卷第96頁），及朱○傑（真實姓名、年籍資料詳卷）販售大麻花、大麻種子予被告之犯行（見原審卷第95頁；本院卷第59至63頁），兼衡本案被告販賣毒品之種類均為第二級毒品、數量、栽種之毒品種類為第二級毒品、植株數量非少、毒品均尚未流入市面即為警查獲等侵害法益程度、犯罪手段、犯罪動機等節，兼衡被告於警詢時自述職業為裝潢業、家庭經濟勉持之生活狀況、智識程度（見偵卷第25頁；本院卷第142頁）等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項後段所示。至於被告前固無其他犯罪之前科，然被告既已受如主文第2項所示之刑之宣告，業與刑法第74條第1項第1款之規定未合，且衡酌本案被告販賣第二級毒品及意圖製造毒品而栽種大麻之犯罪情節、對社會之影響、前述被告之生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，亦難認被告所受刑之宣告有何以暫不執行為適當之情，自無從依刑法第74條第1項第1款之規定對被告宣告緩刑，辯護意旨經核並無理由，併此敘明。
㈢沒收銷燬部分：
⒈扣案如附表一編號1至5所示之物，依鑑定報告所示，附表一
編號1至3所示之物含有第二級毒品大麻成分，附表一編號4、5所示之物含有第二級毒品麥角二乙胺成分，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗用罄之第二級毒品大麻及含有第二級毒品麥角二乙胺成分之毒郵票LSD，既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。另外盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
⒉扣案附表二編號1所示之行動電話（含SIM卡）1支，被告於審
理時供稱：該手機有用來跟「阿凱」聯絡，也有用來跟本案買家聯絡，也有用來聯絡「IP12」等語（見訴字卷第180頁），足認為供被告本案販賣第二級毒品未遂及意圖供製造之用而栽種大麻犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒊按行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之
分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院99年度台上字第928號刑事判決意旨參照）；又大麻之幼苗或植株，縱含有大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號判決意旨參照）。是扣案如附表三編號2所示之大麻植株共170株，雖非屬第二級毒品，應屬供被告製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒋大麻種子固非屬第二級毒品，無毒品危害防制條例第18條第1
項前段之適用，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，大麻種子不得持有，屬於違禁物，是扣案如附表三編號1所示之大麻種子118顆，皆係毒品危害防制條例第14條第4項規定禁止持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至經鑑定機關取樣進行種子發芽鑑驗而用罄者，自無庸宣告沒收銷燬。
⒌扣案如附表三編號3至10、15至29、31至33、35至41所示之物
，均為供種植大麻所用之物，業據被告於原審審理時供承不諱（見原審卷第181頁至第182頁），是上開扣押物均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒍扣案如附表三編號11至14、30、34所示之物，被告於審理時
供稱：編號11至13這些是前屋主留下的，不是我的；編號14是前屋主留下的，不是我的，與栽種大麻無關；編號30是我的，但跟我栽種或販賣運輸大麻無關；編號34是我的，我忘記買這個要幹嘛，但與栽種大麻無關等語（見原審卷第182頁），依本案卷證資料，無從證明上開物品與本案犯罪事實有關，自不宣告沒收。⒎另扣案如附表三編號42所示之現金2萬7,000元，被告於審理
時供稱：這是我要繳房租的錢，與毒品無關等語（見原審卷第180頁），且觀諸卷內資料並無其他證據可證此筆款項與本案有關，爰不宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第12條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第62條前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國111年11月15日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官余銘軒法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國111年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表一：
編號物品名稱數量鑑定結果1大麻膠囊10顆(含1個塑膠袋)毛重4.8867公克（含1個塑膠袋重），淨重2.8546公克，取樣量0.2280公克，驗餘量2.6266公克（驗餘9顆），結果判定檢出成分大麻。（見臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一），偵卷第249頁）2大麻膠囊85顆(含不完整1顆，並含2個塑膠袋)毛重38.9448公克（含2個塑膠袋重），淨重25.2916公克，取樣量0.2528公克，驗餘量25.0388公克（驗餘83顆及不完整1顆），結果判定檢出成分大麻。（見臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一），偵卷第249頁）3大麻膠囊100顆(含1個塑膠袋)毛重46.52公克（含1個塑膠袋重），淨重45.79公克，取樣量0.45公克，驗餘量45.34公克（驗餘99顆），結果判定檢出成分大麻。（見法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月23日調科壹字第11023008650號鑑定書，偵卷第333頁）4毒郵票LSD14張毛重0.7422公克（含1個塑膠袋重），以乙醇溶液沖洗郵票5張，沖洗液進行鑑驗分析，檢出成分麥角二乙胺。（見臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二），偵卷第251頁）5毒郵票LSD143張毛重3.8202公克（含1個塑膠袋重），以乙醇溶液沖洗郵票10張，沖洗液進行鑑驗分析，檢出成分麥角二乙胺。（見臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二），偵卷第251頁）附表二：
編號物品名稱數量備註1行動電話（含SIM卡）1支廠牌Apple，型號：IPHONEXSMAX，IMEI序號：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張。附表三：
編號物品名稱數量／金額備註1大麻種子118顆鑑定結果為：毛重3.7266公克（含1個塑膠袋重），淨重3.3778公克，取樣量1.2143公克，驗餘量2.1635公克，結果判定檢出成分大麻。（見臺北榮民總醫院110年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二），偵卷第251頁）2大麻植株170株鑑定結果為：送驗植株檢品170株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣14株檢驗均含第二級毒品大麻成分。（見法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月18日調科壹字第11023006550號鑑定書，偵卷第283頁）3噴霧根刺激劑1個4生根凝膠1個5植物維生素溶液2個6植物肥料2包7培養土7包8栽培土19包9投射燈50組10紫外線燈9組11監視鏡頭2支12監視器螢幕1個13監視器主機1個14急救毯1包15育苗泥炭椰糠塊25包16盆栽墊片17片17花盆45個18水管1捲19植物活力素2個20家庭園藝用複合肥料2個21澆水器具11個22電風扇1個23電子磅秤1個24自動灌溉定時器5組25盆栽自動澆水器7個26定時器2個27花多多肥料6個28雜項次量微量要素肥料1包29黑旺特肥料4包30蘭花名牌3包31吊燈1組32延長線5組33鑷子5支34種子儲存管1包35萬用勺2個36勺子7支37土壤測試儀1個38育苗架2組39花盆底網4個40高科技培養土1包41土壤保護套1包42現金2萬7,000元