裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2856號刑事判決
裁判日期：民國109年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2856號上訴人即被告 王紹丞 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第200號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度撤緩毒偵字第42、4
3、44號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於事實欄一(三)及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用毒品之犯意，分別為下列行為：
(一)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年11月9日晚上某時許，在其宜蘭縣○○鄉○○路000號住處，以將第一級毒品海洛因置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因甲○○為臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）另案施用毒品犯受保護管束人，經通知於106年11月10日上午至宜蘭地檢署觀護人室報到，並於同日上午9時50分許接受採尿，經將尿液送檢驗結果呈第一級毒品鴉片類（嗎啡）陽性反應，而悉此情。
(二)基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月17日晚上某時許，在其宜蘭縣○○鄉○○路000號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣經警 於106年11月18日14時20分許，持原審法院106年度聲搜字第1257號搜索票至宜蘭縣○○鄉○○路000號之0執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘毛重共7.8378公克）、吸食器1組及提撥管1支。
(三)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年2月2日上午9時20分許至宜蘭地檢署觀護人室採尿回溯前2、3日某時許，在宜蘭縣礁溪鄉某友人住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因甲○○為宜蘭地檢署另案施用毒品犯受保護管束人，經通知於107年2月2日上午至宜蘭地檢署觀護人室報到，並於同日上午9時20分許接受採尿，經將尿液送檢驗結果呈第一級毒品鴉片類（嗎啡）陽性反應，而悉上情。
二、案經宜蘭地檢署觀護人室簽分及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局（下稱宜蘭分局）報請宜蘭地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、檢察官就本案提起公訴為合法
(一)查上訴人即被告甲○○（下稱被告）行為後，毒品危害防制條例第24條固經修正，且經總統於109年1月15日公布。然觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危害防制條例第24條因行政院未訂定施行日期而尚未生效施行。是修正前毒品危害防制條例第24條第1項「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、第2項「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」、第3項「第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」等規定均仍為現行有效條文，先予敘明。
(二)再有關施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。是被告若未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度台非字第51號判決意旨參照）。
(三)被告前因施用第二級毒品案件，經宜蘭地檢署檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第375號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於89年5月2日因執行完畢出所，並經宜蘭地檢署檢察官於89年5月2日以89年度毒偵字第128號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經宜蘭地檢署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第100號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於90年5月29日因執行完畢出所，並經宜蘭地檢署檢察官於90年5月29日以90年度毒偵字第796號、90年度毒偵緝字第147號為不起訴處分確定。
(四)被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後，因施用第一級、第二級毒品案件，經宜蘭地檢署檢察官於107年3月27日以106年度毒偵字第1510、1566號、107年度毒偵字第267號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為2年，嗣經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長於107年7月5日以107年度上職議字第8711號駁回再議確定（緩起訴期間為自107年7月5日起至109年7月4日止；履行戒癮治療之期間自107年7月5日起至108年7月4日止），惟被告於緩起訴期間內，經宜蘭地檢署觀護人通知其於108年9月20日、10月7日、11月29日、12月23日及109年1月15日至該署觀護人室接受採尿檢驗，竟均無故未到且經電話聯繫及發函告誡仍未改善，未履行緩起訴所應遵守事項，被告顯有於緩起訴期間違背刑事訴訟法第253條之2第1項第8款之情形，經宜蘭地檢署檢察官於109年2月21日以109年度撤緩字第25、26、27號依職權撤銷緩起訴處分，並於109年4月29日以109年度撤緩毒偵字第42、43、44號對被告前開施用第一級、第二級毒品犯行提起公訴，揆諸前開說明，檢察官起訴為合法，無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
(二)本判決所援引之文書、物證，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第65至66、401至404頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱【見宜蘭分局刑案偵查卷宗（下稱警卷）第1至6頁、毒偵字第1566號卷第15至16頁反面、毒偵字第1510號卷第6頁正反面、第25至28頁、毒偵字第267號卷第16至17頁、原審卷第31至35、45至49頁、本院卷第66、400、405至406頁】，再被告於如事實欄一(一)、(三)所示時間及於如事實欄一(二)所示時、地為警查獲所採集尿液經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA（酵素免疫分析法）初步檢驗，再以GC/MS（氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗，檢驗結果分別為：(1)事實欄一(一)部分，呈鴉片類（嗎啡，328ng/mL）陽性反應；(2)事實欄一(二)部分，呈鴉片類（嗎啡，11,145ng/mL；可待因710ng/mL）、安非他命類（安非他命，1,465ng/mL；甲基安非他命，19,615ng/mL）陽性反應；(3)事實欄一(三)部分，呈鴉片類（嗎啡，649ng/mL）陽性反應等情，有宜蘭地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年11月28日、107年2月23日濫用藥物檢驗報告、宜蘭地檢署施用毒品犯採尿報到編號表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、宜蘭地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書等（見毒偵字第1566號卷第2至5頁、毒偵字第1510號卷第20、21頁、警卷第15頁、毒偵字第267號卷第2至5頁）在卷可考，再員警於如事實欄一(二)所示時、地搜索查獲而扣得之晶體7包經送鑑驗後，確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘毛重共7.8378公克），有原審法院106年度聲搜字第1257號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年12月18日慈大藥字第106121862號函附件等（見警卷第16至20、22至26頁、毒偵字第1510號卷第18頁）存卷可稽，且有扣案第二級毒品甲基安非他命7包、吸食器1組及提撥管1支等可佐。是被告上開任意性自白當與事實相符，可以採信。
二、本案犯罪時間之認定查被告於本院審理時業已供稱：事實欄一(一)部分，我是採尿前一天施用的，晚上在家施用的，就是紅葉路的地址；事實欄一(二)部分，我是查獲前一天施用，晚上在家裡施用，我是兩個一起施用的，放在玻璃球裡面一起吸；事實欄一(三)部分，是放在香菸裡面吸的，是朋友放的，驗尿前兩、三天施用的，在礁溪的朋友家施用的等語（見本院卷第406頁），準此，本院爰依被告於本院中所為前開自白，將起訴書所載被告施用毒品之時間、地點更正為如事實欄一(一)至
(三)所示，一併說明。
三、本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、法律適用
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品。核被告就事實欄一(一)、(三)所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；就事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪。其為施用而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告就事實欄一(二)部分，係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
三、被告所為前開3次犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
四、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
(二)被告前於警詢、106年11月18日偵查時固均供稱扣案第二級毒品甲基安非他命為其向綽號 阿成 之人（下稱阿成）購買等語（見警卷第3頁、毒偵字第1510號卷第6頁正反面），然其亦供稱：不知阿成真實姓名，只交易過1次等語（見警卷第3頁），足認其並未提供阿成之具體年籍等相關資料供檢、警追查，且卷內亦無因被告供述查獲阿成或其他正犯、共犯之證據，堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，不得依該條項規定減輕或免除其刑。
肆、駁回上訴【即事實欄一(一)、(二)部分】之理由
一、原審審理後，認被告此部分犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段等規定，審酌被告犯後坦承犯行，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治等情，就其所犯各罪，分別量處有期徒刑6月、8月，並就事實欄一(一)部分所處有期徒刑6月，諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，且說明：(1)扣案晶體7包，經鑑定後檢出第二級毒品甲基安非他命，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書在卷可稽，被告於原審供稱為其所有（見原審卷第47頁），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；(2)扣案吸食器1組及提撥管1支，被告於原審稱為其所有供施用毒品所用之物（見原審卷第47頁），均依刑法第38條第2項宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法有據，原判決此部分應予維持（至原審認定被告此部分施用毒品之時間、地點雖與本院稍有不同，然對被告確有施用毒品之判決結果無影響，自無撤銷必要）。
二、被告此部分上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。是被告以希望能再戒癮治療，原審此部分量刑過重云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判【即事實欄一(三)及定應執行刑部分】之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第50條、第51條第5款等規定據以論罪科刑，固非無見。然按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照）。而量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定，尤以同一被告所犯不同數罪，法院科刑時，雖應就各個行為之不同情狀，視其具體情節，妥適衡量決定，具體犯罪情節既有不同，斟酌因素亦異，量得之刑度固無從一致，然各罪所量之刑若無合理之差別化因素，仍不得有顯然落差，以免流於恣意。查被告就事實欄一(一)、(三)部分之施用毒品方式固屬有別，然所犯均係施用第一級毒品罪，且被告之犯罪動機、目的相同或相類，違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害均無重大不同，卷內並無被告之生活狀況、品行（素行）、智識程度於此段期間有重大變動之證據，被告就此2犯行復均坦認犯罪，被告就事實欄一(三)部分亦無其他法定加重事由，然原審就被告所犯此2罪分別量處有期徒刑6月、9月，顯有相當落差，客觀上就後者所處刑度恐難謂已合於適當性、相當性與必要性之價值要求。是被告就此部分稱希望能再戒癮治療云云，雖無理由，然其以原審此部分量刑過重，希望從輕量刑等語為由提起上訴，則為有理由，原判決此部分無可維持，應由本院將此部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
二、量刑及定應執行刑
(一)量刑爰審酌被告明知海洛因係列管第一級毒品，不得非法施用，其施用毒品乃戕害自身之健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其前科素行、犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、目前從事送貨人員，每月收入約4萬1,000元至4萬2,000元，尚有家人待其撫養之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(二)定應執行刑按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。本院審酌被告就事實欄一(一)、(三)部分均係犯施用第一級毒品罪，犯罪類型、動機均相同或相類，侵害法益類型相同，責任非難重複程度相對較高，是就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性為適當裁量後，就此部分定其應執行有期徒刑9月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國109年12月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國110年1月5日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。