裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2357號刑事判決
裁判日期：民國91年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二三五七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人王治魯右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第八三五號，中華民國九十一年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三八八七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第一○七七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國（下同）八十九年三月七日以八十九年度毒偵字第一一九九號不起訴處分確定。嗣甲○○於五年內復基於施用毒品之犯意，分別於（一）八十九年七月十一日某時，在其位於桃園縣中壢市○○路○○○號五樓住處內以將第一級毒品海洛因（下稱「海洛因」）放入香菸內抽煙吸食之方式，施用海洛因一次；（二）於八十九年七月十三日下午二時四十五分回溯九十六小時內之某刻，在臺灣境內某不詳地點，以將第二級安非他命（下稱「安非他命」）放入玻璃球吸食器內吸食之方式，非法施用安非他命一次。另甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之毒品，禁止非法持有，卻仍持有。嗣其於八十九年七月十三日下午二時四十五分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號五樓住處為警查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重三點一四公克）、大麻一袋（驗餘淨重零點零六公克）、吸食器二組及分裝袋十五只。甲○○經臺灣桃園地方法院於八十九年九月十四日以八十九年度毒聲字第五八四七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於警偵訊、原審及本院審理中對其非法施用海洛因之犯罪事實固不否認，惟矢口否認其於右揭時地有施用安非他命及持有大麻之犯行，辯稱：其被查獲之前並未施用安非他命，尿液中檢驗出之安非他命陽性反應應是其斯時服用益民醫院所開用以治療海洛因戒斷症候群之藥物所致，其僅服用該院藥物，大麻係他人攜至其家中使用而未帶走的云云。經查：
㈠被告於八十九年七月十三日被查獲時，所採集之尿液經送桃園縣衛生局以ＴＯＸ
Ｉ—ＬＡＢ法檢驗及以ＥＭＩＴ法進行複驗結果，係呈嗎啡、安非他命陽性反應，經再送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法為初步檢驗，以ＧＣ＼ＭＳ氣相層析＼質譜儀法為確認檢驗，及經法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩檢後再以氣相層析質譜儀分析法進行複驗結果，均認前開所採尿液有嗎啡、安非他命陽性反應，此有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局檢驗通知書各乙紙附卷可稽。按初次吸食或施打煙毒及麻醉藥品者，經人體代謝作用於八小時之內，即有約百分之八十之量排出，二十四小時之後，續有約剩餘量百分之九十再排出，七十二小時之後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者因個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），仍可能被檢測出，此有憲兵司令部八十年鑑驗字第０九九九號函意旨可供參照。查被告查獲時所採尿液，既經前開鑑驗機關以質譜分析與氣相層析等較精密之實驗方式進行確認檢驗，則可完全排除偽陽性反應，被告應有於八十九年七月十一日某時及同年月十三日下午二時四十五分回溯一百二十小時內某刻施用安非他命之犯行，應可認定。
㈡另扣案毒品（八十九年度保管字第四六九六號），經送法務部調查局鑑定結果確
認，分別含有第一級毒品海洛因（驗餘淨重三點一四公克）及第二級毒品大麻（驗餘淨重零點零六公克）成分，此有法務部調查局鑑定通知書二紙在卷可稽（八十九年毒偵字第三八八七號卷第四十頁、第四十一頁），是扣案毒品分別係海洛因、大麻無訛。
㈢經原審法院將被告提出之藥物（九十年度保管字第五五○三號）送行政院衛生署
管制藥品管理局鑑定結果，認送驗藥物編號４檢體檢出Ｐｓｅｕｄｏｅｐｈｅｄｒｉｎｅ成分，與安非他命結構相似，服用後之尿液以免疫學分析方法，或可能造成安非他命類偽陽性反應，但以臺灣檢驗科技公司及法務部調查局所使用之氣相層析質譜儀進行確認檢驗，均不致檢出安非他命或甲基安非他命陽性反應，另其他送驗檢體均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，服用後尿液均不致檢出安非他命或甲基安非他命陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年一月二十五日管檢字第一０一三九九號函及所附檢驗成績書附卷可稽，足證被告提出之藥物經人體服用後，均不會導致尿液中會檢驗出安非他命或甲基安非他命陽性反應之結果。
㈣再經原審法院向被告就診並開具前開藥物之益民醫院函調被告於八十九年七月間
於該院之就診記錄及處分箋內容後，就前開處方箋用藥內容函詢該院，是否會導致被告服用後尿液產生毒品反應，經該院覆以：被告曾於八十九年七月二十日第一次至該院就診，診斷為海洛因戒斷症候群，就診處方內容並未含有鴉片或嗎啡類相關成分，尚不致使患者尿液呈現鴉片或嗎啡反應等語，此有益民醫院處方箋影本及該院院長便箋各乙份在卷供參，是被告係於本件查獲後即八十九年七月二十日始開始至前開醫院就診取藥乙節，足堪認定。而被告既係於八十九年七月二十日始至該院就診，則其於同年七月十三日被查獲時，根本尚未服用該院醫師所開立之處方藥物，被告辯稱尿液中之安非他命成分係因服用該醫院之藥物所致，顯係臨訟砌詞，委無可採。又被告辯護人辯稱，被告對重罪均坦白承認，若果有吸食安非他命及持有大麻，依情理當不可能不承認云云，然被告吸食安非他命之
罪證明確，已如前述，辯護人徒以常理推斷，而與事實相違，顯難據此作為有利被告之認定。另被告所提之衛生署桃園療養院診斷證明書，僅可證明被告於八十九年七月十八日及同年十一月二十八日曾二度為戒除海洛因毒癮而至該院求診，於求診期間，尿液中並無嗎啡陽性反應等情而已，尚不足以證明被告於右揭時地並無施用海洛因及安非他命之犯行，亦併此敘明。
㈤另被告雖於本院訊問時辯稱大麻是在伊家的客房內搜到的，伊曾經借該房間給朋
友住而否認持有大麻，惟扣案大麻乙袋既係在其住處內查獲，警方查獲時又僅被告一人在場，其又無法舉出綽號「ＳＡＫＵ」該友人之詳細姓名年籍以利本院傳喚追查，空言辯稱係其朋友所有，顯係卸責之詞，不足採信，是其持有第二級毒品大麻之犯行，亦堪認定。
㈥從而，被告於查獲時所採尿液，既經反覆確認均呈嗎啡、安非他命陽性反應，前
開藥物經鑑定結果，亦認服用編號４之藥物檢體後之尿液以免疫學分析方法，或可能造成安非他命類偽陽性反應，但以臺灣檢驗科技公司及法務部調查局所使用之氣相層析質譜儀進行確認檢驗，均不致檢出安非他命或甲基安非他命陽性反應，其他送驗檢體均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，服用後尿液均不致檢出安非他命或甲基安非他命陽性反應等情，業如前述，核與被告自白部分相符，並有現場照片二幀、如事實欄所載之毒品及施用毒品器具等物扣案可稽，被告前開所辯，乃屬事後卸責之詞，並不足採，是被告應有於八十九年七月十一日某時施用海洛因一次，及於同年月十三日下午二時四十五分許回溯九十六小時期間內某刻，施用安非他命一次之犯行，即堪認定。此外，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第一○七七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年三月七日為不起訴處分確定乙節，亦有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一一九九號不起訴處分書、該署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各乙份為憑。故被告係前犯毒品案件經不起訴處分確定後，於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪及持有第二級毒品大麻之犯行，均堪認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪、同條第二項之施用第二級毒品安非他命罪及同條例第十一條第二項持有第二級毒品大麻罪；至其施用前後各持有海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；所犯上開三罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，並審酌被告犯罪之目的、動機、其有多次施用毒2~之前科、品行、犯罪手段、犯罪後所生損害、及犯罪後坦承大部分犯行之態度等一切情狀，量處被告施用第一級毒品，處有期徒刑七月；施用第二級毒品，處有期徒刑四月；又持有第二級毒品，處有期徒刑三月，並定應執行有期徒刑一年。復說明扣案海洛因乙包（驗餘淨重三點一四公克）、大麻乙包（驗餘淨重零點零六公克），為本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之；另扣案之吸食器二組、分裝袋十五只，為被告所有，係供犯罪所用（或預備）之物，業經被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執陳詞而指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十一年十月四日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官蔡佩珊中華民國九十一年十月四日施用第一級毒品部分得上訴；其餘部分不得上訴。
附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。