臺灣高等法院臺中分院113年度上易字第247號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上易字第247號刑事判決

裁判日期：民國113年05月14日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上易字第247號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告王文山000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 許家瑜 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣南投地方法院112年度易字第719號中華民國113年1月29日第一審判決刑之部分（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第5587號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他（最高法院111年度台上字第1542號、111年度台上字第872號、第879號、111年度台上字第2489號刑事判決同此意旨）。
二、本案係由上訴人即臺灣南投地方檢察署檢察官檢附具體理由提起上訴，被告則未於法定期間內上訴；而依檢察官上訴書已載明對判決之刑提起上訴，檢察官並於本院審理時確認僅就原判決所量處之刑提起上訴，此有臺灣南投地方檢察署檢察官上訴書及本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷第13至14頁、第68頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
貳、上訴理由之論斷：
一、檢察官上訴意旨略以：本案起訴書已記載「王文山前於民國106年間，因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以106年度易字第1139號判決判處有期徒刑6月確定；又於同年間，因公共危險案件，經臺灣南投地方法院106年度投交簡字第459號判決判處有期徒刑2月確定，上開二案件經臺灣彰化地方法院107年度聲字第481號裁定定應執行有期徒刑7月確定，並於107年6月7日易科罰金執行完畢。」、「請參酌被告前案與本案俱為賭博犯行，前案與本案之罪質相同等情，顯見被告並未真正悛悔改過，刑罰反應力顯屬薄弱」等語，則本件起訴書已記載被告構成累犯之前科紀錄，並說明與本次再犯均屬相同罪質之犯行，原審判決仍認檢察官未善盡說明之責任，是否妥適，已非無疑。再者，被告前因賭博案件，經法院判處有期徒刑6月，已如上述，被告未思警惕，竟再次犯下本案犯行，足見上開刑度未對被告產生警惕效果，而原審判決並未說明何以本次仍維持與前案之相同刑度，未予加重之原因，則原審判決量刑之說理難認完備。綜上，被告構成累犯之前科與本案均為賭博犯行，罪質相同，足認被告刑罰反應力薄弱，本案請依累犯之規定予以加重其刑。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決之刑撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、本院查：㈠被告前於前於106年間，因賭博案件，經臺灣彰化地方法院10
6年度易字第1139號判決判處有期徒刑6月確定；又於同年間，因公共危險案件，經臺灣南投地方法院106年度投交簡字第459號判決判處有期徒刑2月確定，上開二案經臺灣彰化地院107年度聲字第481號裁定定其應執行刑有期徒刑7月確定，並於107年6月7日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
㈡被告有前述構成累犯之事實，檢察官並於起訴書論罪欄載明
：參酌被告前案與本案俱為賭博犯行，前案與本案之罪質相同等情，顯見被告並未真正悛悔改過，刑罰反應力顯屬薄弱，依刑法第47條第1項，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重其形等語，且檢察官於原審審判時具體指明「被告有起訴書所載前案執行完畢，之後再次犯下本案，前後兩案都是賭博犯罪，罪質相同，足認被告刑罰反應力薄弱，本案請依累犯加重其刑」(見原審卷第10頁、第47頁)。本院審酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再為本案犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，具有特別之惡性，縱因此加重其本案所犯之罪之刑度，亦不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院進行調查與辯論程序，方得作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。而累犯資料本屬於犯罪行為人之品行事項，法院自得就被告可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該構成累犯之前科資料如已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當(最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照)。是檢察官就構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應於法院審判時盡其訴訟上之主張及說服責任，始得作為認定累犯並加重其刑之依據。
㈣檢察官於起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄，均已提及
被告有上開5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪而構成累犯之情事，而檢察官於原審113年1月4日審判程序時，復已就被告構成累犯而應加重其刑之事實為具體主張(見原審卷第34頁)，堪認公訴檢察官已就被告構成累犯而應加重其刑之事項，盡其訴訟上之主張及說服責任。且被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，復經檢察官於原審審判時具體指明並主張應依累犯規定加重其刑，已如前述，自應依刑法第47條第1項之規定對被告加重其刑。
㈤原審雖疏未審酌檢察官已於起訴書及原審審判時具體指明被
告應構累犯之事實，並說明應依累犯規定加重其刑之理由，逕以檢察官僅以被告前案與本案之罪俱為賭博犯行，遽認被告刑罰的反應力薄弱，卻未具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認本案檢察官就後階段加重量刑事項已盡實質之舉證責任。又審酌各情後仍認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而有瑕疵可指。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。原審以被告本案犯罪事證明確，適用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有賭博、公共危險案件等前案紀錄，此有被告前案紀錄表在卷可佐，足認被告素行不佳，不思以正當途徑賺取生活所需，竟供給賭博場所、聚眾賭博財物，從中牟利，助長投機賭風，有害社會善良風氣，所為應予非難；兼衡被告坦承犯行之犯後態度，並參酌其於審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第47頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳細敘述理由，顯已斟酌被告前有賭博等前科素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及其坦承犯行之犯後態度、智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，而原審顯已將被告前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」的審酌事項(見原判決第3頁)，而對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，原審未諭知被告屬累犯，雖有微瑕，然並無礙於被告實質刑責，且原審所宣告之刑度，亦較被告所犯罪名之最低度刑有所加重，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過輕之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，是以原判決量刑自無不當或違法，縱仍與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。是以檢察官上訴意旨執前詞指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇厚仁提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國113年5月14日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官葉明松法官石馨文以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官陳儷文中華民國113年5月16日附錄論罪科刑法條：
◎中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
◎中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。