臺灣高等法院106年度聲字第3271號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院106年聲字第3271號刑事裁定

裁判日期：民國106年11月02日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定106年度聲字第3271號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人許振欽上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第1349號），本院裁定如下：
主文許振欽因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年捌月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定其應執行之刑等語。
二、按受刑人行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於民國102年1月23日修正施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書之規定，應適用較有利於受刑人之修正後刑法第50條規定處斷。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例要旨參照）。
三、經查，受刑人許振欽因犯毒品危害防制條例等罪，先後經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，其中附表編號2至7所示之罪，前經本院以105年度聲字第846號裁定應執行刑為有期徒刑2年確定，有該裁定及本院被告前案紀錄表在卷可考。又附表編號4至7之罪所處得易科罰金之刑，與編號1至3之罪所處不得易科罰金之刑，固合於刑法第50條但書第1項第1款之情形，依同法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，而受刑人已提出聲請，此有「定應執行刑聲請書」在卷可稽（見本院卷第5頁）。茲檢察官聲請就受刑人所犯附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並斟酌受刑人所犯如附表編號2至7所示之各罪，前經本院以105年度聲字第846號裁定應執行刑為有期徒刑2年確定，各刑合併之刑期為有期徒刑10年8月，附表編號3、6所示之罪均屬罪質相同之施用第一級毒品罪；附表編號5、7所示之罪均屬罪質相同之施用第二級毒品罪，暨考量避免責任非難過度評價、行為人預防需求、法律秩序理念所在之內部限制，就附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑如主文所示。至附表編號6、7已執行完畢部分，檢察官於執行本件所定執行刑時自應予扣除，俾免受刑人誤會，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，修正後刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國106年11月2日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官謝秀青中華民國106年11月2日