裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上訴字第255號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國98年8月28日98年度訴字第47號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第4514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於不詳時間，取得由德國製MAUSER廠90型金屬模型槍換裝土造金屬槍管之具有殺傷力之改造手槍1枝，其即未經許可而無故持有上開槍枝，並藏匿於花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○號其所經營桑椹行之冰櫃上。嗣經警於民國97年9月16日16時15分許，持搜索票至上址執行搜索而查獲，並扣得上開改造手槍1枝，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有槍枝罪嫌云云。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所稱「具有可信之特別情況」，由法院比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號裁判意旨參照）。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。
㈡被告及辯護人主張證人乙○○於警詢之陳述、證人 王文玲 於
警詢及偵查中之陳述以及本案原審辯論終結後經檢察官於98年度他字第617號誣告案件以被告身分傳喚乙○○之供述均無證據能力；對於卷內其餘供述及非供述證據均不爭執其證據能力（見本院卷第43頁背面）。經查：
1.證人王文玲於偵查中之供述有證據能力，於警詢時之供述無證據能力：
證人王文玲於偵查中以證人身分具結作證，依其作證時所處情況，尚難認有顯不可信之情況，依上開規定，其於偵查中所言有證據能力。而其於警詢之陳述與其在偵查及原審審理時所述大致相符，不符合刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之規定，故應認無證據能力。
2.證人乙○○於警詢時之供述無證據能力（但可為彈劾證據）：
證人乙○○於97年9月11日警詢時供稱：在3天前在甲○○店裡，他突然由抽屜拿出1把手槍並一邊打電話給他妻子，在電話中說要用槍把他妻子打死，後來他講完電話後就把槍拿給我看等語，核與其在原審供稱：我在桑椹行有看到槍枝，但不知道是誰的等語不符。而其於警詢時之供述係以檢舉人之身分為之，而檢舉他人犯罪亦含有使他人受刑事處分之意思，檢舉內容亦不無誇大渲染以促使警方重視而加以偵辦之可能；況且其因檢舉而查獲槍枝亦可以獲得檢舉獎金，此有其警詢筆錄及內政部警政署核發證人乙○○檢舉獎勵金之函文在卷可按（見本院卷第28頁背面）；且其於警詢時先稱3天前被告突然由抽屜拿出手槍等語，證人即承辦警員 曾忠民 於原審則證稱是在製作檢舉筆錄前一星期左右乙○○告訴被告有槍枝等語（見原審卷第88頁），而證人王文玲於偵查中及原審均一致證稱：是乙○○用被告之手機打電話給我說被告要他用槍打死我等語（見偵卷第43頁、原審卷第132頁），則證人乙○○上開警詢時之供述無論就告知警員之時間、何人打電話給王文玲告知要用槍打死王文玲等情節，均與曾忠民或王文玲所述不符，則依證人乙○○於警詢時陳述之內容及其所處之外在環境及情況，難認具有可信之特別情況，應認無證據能力。
3.證人乙○○於98年度他字第617號誣告案件經檢察官以被告身分訊問乙○○之供述對被告而言無證據能力（但可為彈劾證據）：
本案經原審法院於98年8月28日判決後，檢察官於98年10月19日以98年度他字第617號案以乙○○涉有誣告罪嫌傳喚乙○○到庭，乙○○以被告身分供稱：甲○○曾找人打我2次並騷擾我，上次開庭時找兄弟押我過去，他叫我照他所說的作證，還要拿20萬給我，但我沒有收，之前的檢舉筆錄實在，98年8月6日在花蓮法院作證時會怕，才在法院作偽證，我確定槍是甲○○的等語，辯護人主張本案已經檢察官提起公訴進入審理程序，該份供述並非在公判庭中之陳述，屬審判外之陳述，無證據能力，檢察官亦陳稱：該份供述是彈劾證據，原審檢察官提出該份證據，主要是彈劾乙○○在原審證詞有利於被告部分，所以不爭執該份證據沒有證據能力等語（見本院卷第43、44頁），本院審酌本案既經檢察官提起公訴並已於法庭中對證人乙○○進行詳細的交互詰問後，檢察官另案偵辦乙○○涉嫌誣告甲○○持有槍枝罪嫌而加以偵訊，乙○○所為之上開供述，不無受到誣告罪嫌刑事責任之心理壓力而有顯不可信之情形，爰認無證據能力。
4.此外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中對於其餘卷內供述及非供述證據之證據能力均不爭執，於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院著有30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例足參）。
四、本件公訴人認為被告甲○○涉有非法持有槍枝罪嫌，係以被告之供詞、證人王文玲、甲○○之供述、現場照片5張及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份為其依據。訊據被告堅詞否認上開非有持有槍枝之犯行，辯稱：槍枝非伊所有，乙○○是去伊處所吸食毒品被警員抓到，警員要他咬伊等語。經查：
㈠警員於97年9月16日16時15分持搜索票在被告位於花蓮縣
○○鄉○○村○○路○段○○號其所經營桑椹行之冰櫃上方，查獲扣案之具有殺傷力之改造手槍1枝之事實，有現場照片5張、卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份等在卷可證，但上開證據僅能證明在被告之桑椹行查獲槍枝及該槍枝具有殺傷力之事實，並無法佐證上開槍枝係被告持有並藏放該處之事實。
㈡被告於警詢中供稱：其已逃亡2、3個月，最近一次施用安
非他命毒品是在2、3天前在桑椹行內獨自1人施用等語；其於偵查中則稱：已有1、2個月沒回去搜索地點等語；證人王文玲於偵查中亦證稱：伊不清楚被告有無住花蓮縣○○鄉○○路○段○○號桑椹行，因為伊等是分居狀態，有時候伊去池南路一段48號，有很多閒雜人在那邊等語；其於原審審理時證稱：桑椹行除客人外，有很多奇怪的人進出等語（見原審卷第132頁）；證人曾忠民於原審證稱：乙○○檢舉後，其等有至現場勘查、拍照，並跟監過被告，發現被告行蹤飄忽不定，會去住旅社、汽車旅館，有時停在別的地方，有時行方不明，其跟監期間未看到被告回桑椹行等語（見原審卷第91頁）；證人乙○○於原審審理時也證稱：97年間桑椹行都是 顏邦傑 開店的，被告不一定在店內等語，其於本院審理時亦證稱：我在桑椹行工作時裡面有很多人或吸毒的人進出，有看過有人跟甲○○拿藥，不然就一起吸食，甲○○有住在車上、旅社，不常在桑椹行等語（見本院卷第92、94頁）。則依被告、證人王文玲、曾忠民、乙○○上開供述，均足以證明被告於警方搜索前雖曾出入桑椹行，但其行蹤不定，未必經常回去桑椹行，而桑椹行經常有閒雜人等或吸毒之人出入，甚且有由他人開店營業之情形，是以能自由進出桑椹行管領該處之人未必只有被告1人。而警方搜獲本案槍枝之處所為桑椹行之冰櫃上方，此有照片2張在卷可參，證人曾忠民並證稱：其眼睛無法直視冰櫃上方，必須墊椅子才能看到冰櫃上面等語。則被告既於搜索前已不常回去桑椹行，該處復常有閒雜人、吸毒之人進出或由他人開店營業之情形，槍枝藏放地點復為冰櫃上方，為一般人視線所不及之處，則扣案槍枝亦不能排除係經常出入桑椹行之某人見被告不常回去，而將槍枝藏匿於冰櫃上方之可能，尚難遽以該處係被告所經營之桑椹行，即認定查獲之槍枝即被告所持有。
㈢證人曾忠民於原審證稱：其於97年4月間承辦毒品案件時
，因有證人說被告有施用毒品行為，其為聲請搜索票至現場勘查時，看到被告與乙○○在桑椹店內，其在桑椹店與被告打招呼，之後要離開時，乙○○跟著出來告訴其被告有槍枝，還講被告要拿槍打被告太太，也稱被告有1次請他出去，說要把槍藏起來，並稱被告開車號00-0000號車子載他時，他在置物箱內有看到3顆子彈，其不知道乙○○為何告訴其情資，乙○○告知被告有槍枝之時間應該是製作乙○○檢舉筆錄前1星期左右，之後搜索時，在被告所駕駛車輛之駕駛座旁包包內查獲毒品，在桑椹行冰櫃上方搜到手槍及子彈，並在車號00-0000號搜到3顆子彈，當時被告否認持有槍枝，其有請花蓮縣警察局採指紋，但指紋特徵點不足，無法鑑定等語，是以上開槍枝經鑑定結果亦無從認定被告曾經碰觸持有槍枝之情形。
㈣證人即被告前妻王文玲於原審證稱：乙○○曾用被告手機
打給伊稱伊先生要其用槍打死伊，代價100萬元， 伊回 稱他有神經病，不要理他，之後就掛電話，伊未曾親眼看過被告持有槍枝，伊曾看過不認識的人開車號00-0000號車子，乙○○有告訴伊說其有看到被告持有槍枝，但被告未曾告訴伊他持有槍枝等語，核與其於偵查中證述內容大致相符。是證人王文玲亦未見過被告持有槍枝，僅係聽聞自乙○○。
㈤證人乙○○於原審證稱：我在桑椹行有看到槍枝，曾忠民
剛好去桑椹行，他問我在店裡好像有槍是不是，我回稱好像有，但不知道是誰的，因為店裡面來來去去的人很多，我沒有打電話跟王文玲講要用被告槍枝殺王文玲，代價100萬元的話，也沒有打這通電話，我是因曾忠民問我，我才回稱：好像有1把槍，放在店裡面的冰箱後面；我是打掃時看到的，當天看到，當天曾忠民也剛好問我，是曾忠民問我的當天去港警局作筆錄，因當時暗暗了，視線模糊，所看到的槍枝顏色是整支黑色的，用紙箱裝的，當時箱子開開的，我沒有在桑椹行、被告周圍或被告車內看到子彈，我沒有說警詢筆錄所載內容，當天是警員出去之後，我跟著出去，我直接跟警員講冰箱後面有槍枝，當時警員還沒有問我，我前後做了2次筆錄，第1次是檢舉當天，後來警員常去找我，我才去製作第2次筆錄，但我沒有跟警員檢舉有3顆子彈云云，觀其於原審之證詞，先稱是曾忠民主動問店裡好像有槍是不是，後則改稱是其跟著警員出去而直接告知冰箱後面有槍，前後供述已有不一；再者，證人乙○○經本院依職權傳喚到庭作證時，又改稱：我在地方法院說的話不實在，在警察局講的才是真的；剛好有2個刑事組的警察來，我剛好有看到那把槍，所以就跟他們說甲○○有槍；甲○○要利用我去打他老婆，所以拿槍出來給我看，他利誘我，用金錢讓我去幫他，甲○○沒有先問我是否會用槍就直接要我拿槍去打他老婆，甲○○拿出來的槍是銀白色的槍，我在地院說是黑色的槍是因為我當時看不太清楚，他只有拿給我看，我沒有接過來；甲○○把槍放回原處，放在何處我不知道，他故意跟我講個地方，是在另一間工廠，我因好奇去看，也沒有看到等語，所述核與其在原審之證詞迥然不同，其證詞是否可採，已屬有疑。
㈥再者，證人乙○○於警詢中（作為彈劾證據）證稱：我約
於3天前跟被告在他店裡時，他突然由抽屜取出1把手槍並一邊打電話給他妻子，在電話中說要用槍把他妻子打死，還把槍拿在手上並把裝有子彈的彈匣取出，口中大喊妳知道這是什麼嗎？這是槍啦等語，後來他講完電話就把槍拿給我看，並曾告訴我他買了2把槍，就是要準備用來對付他妻子的，我怕惹上麻煩所以就把槍放回原處，所以我才知道這些事；我看見那把槍是銀白色，槍柄是黑色，彈匣內有8顆子彈，另外被告還將另外3顆子彈放在他開的黑色歐寶牌汽車內的置物盒內，他把槍給我看過後，隔一下子就說要把槍藏起來要我先離開，我就離開約5分鐘回到桑椹行時，他說槍已經藏好了，所以我想槍應該就藏在店內云云。則依其警詢時所述其看過槍後因怕惹上麻煩所以就把槍放回原處，但其於本院審理時卻稱是甲○○把槍放回原處，放在何處不知道，又因為好奇而去看被告將槍放在何處，所述前後矛盾不一；而證人乙○○於本院審理時先是否認曾與王文玲講過電話，經辯護人質以為何王文玲證稱其有打電話給王文玲時，即改稱我沒有親自打電話給王文玲，是甲○○與王文玲講電話時，甲○○把電話拿給我，我跟王文玲說什麼已經有點模糊了等語（見本院卷第94頁背面、第95頁），則乙○○對於究竟有無打電話或與王文玲講過電話一事顯然未全盤說出實情，而其嗣後所稱甲○○與王文玲講電話後將電話拿給伊等情，亦與證人王文玲所述是乙○○打的電話等情不符，則證人乙○○於本院審理時證述之內容，非但與其於警詢時及原審之供述有多處前後不一之情形，復與證人王文玲、曾忠民所述不符，證人乙○○於本院之證詞實難遽信為真。
㈦檢察官上訴雖以證人乙○○於偵、審中多次經傳喚未到，
卻於最後審理期日到庭，顯係經他人通知為特定目的而來，且作證時神情緊張，說話不清云云，因而認其在原審審理時之證詞顯有可疑云云。然證人乙○○於原審到庭作證時結證：「（檢察官問：現在職業？）在花蓮市○○路○段上班，我這一陣子都在花蓮。八月四日有人手持傳票到我家樓下大井茶鋪說法院叫我開庭，不然會找警員抓我。（檢察官問：你怎知道何時開庭？）他叫我八月五、六日到法院報到。」（見原審卷第137頁），而證人乙○○於原審審理時因傳喚未到，經原審法院發函拘提，有原審法院98年7月27日函在卷可按（見原審卷第112頁），則警方在拘提過程中前往其住處尋人並告知須到法院開庭，並無不合情理之處；且證人於原審作證時神情緊張或因猶疑、怯場或心虛等而有多種可能原因，檢察官此部分上訴理由純屬臆測之詞，無足採信。
㈧至於原審法院於98年8月28日判決被告無罪後，檢察官另
以98年度他字第617號案以乙○○涉有誣告罪嫌傳喚乙○○到庭，乙○○雖供稱（作為彈劾證據）：因甲○○曾找人打我2次並騷擾我，上次開庭時找兄弟押我過去，他叫我照他所說的作證，還要拿20萬給我，但我沒有收，之前的檢舉筆錄實在，98年8月6日在花蓮法院作證時會怕，才在法院作偽證，有一個自稱泰山的人，他說他是四海幫的，找我好幾次，他押我一次且打我二次，我事後有找曾忠民，我確定槍是甲○○的云云，惟乙○○所述上情，並無任何證據可資佐證，其於本院復證稱：我沒有電話，所以沒有報警，也沒有任何證據可以證明所述上情，我事後有跟曾忠民講說當時在地院所述不實在，因為我被脅迫所以不敢老實說，曾忠民說下次要我老實說等語（見本院卷第91頁背面），惟乙○○果真被打或被押遭受身體之危害，依常情豈有不立即告知警方以保護其安全之理，且其若被打或被押，照相存證或驗傷亦非難事，其空言辯稱因被打或被押而於原審偽證云云，已難遽信，況且其所述上情亦不無為自己所涉誣告罪嫌而為自己脫罪之可能，尚難以乙○○於另案上開供述而認其於原審之證詞不實。
四、綜上，本件依檢察官所舉之證據及本院調查證據之結果，既無法使本院排除查獲之槍枝係他人持有並藏匿該處之可能性，而達可確信本案槍枝係被告非法持有之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。檢察官上訴意旨徒以證人乙○○反覆不一之證詞為其主要論據而認被告涉有上開犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條之規定，判決如主文。
本件經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
刑事庭審判長法官何方興
法官賴淳良法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年2月10日
書記官李閔華