裁判字號：最高行政法院92年判字第1022號判決
裁判日期：民國92年08月07日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十二年度判字第一○二二號
上訴人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人財政部臺北市國稅局（承受臺北市稅捐稽徵處業務）代表人 張盛 和右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十三日臺北高等行政法院九十年度訴字第五○三二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：一、被上訴人認定上訴人八十一年至八十三年度銷售勞務收取之佣金，係以法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）調查所載之錯誤金額新臺幣（下同）二四、八八四、九六一元為準，惟臺北市調處八十六年六月十九日（八六）肅字第六六一七九四號函，其上載明上訴人收取仲介藥品之佣金率為︰「藥品單價每支六百元至六百五十元抽取一百二十元至一百四十元不等酬勞」，原判決以：「原告僅以其在臺北市查處所自稱之佣金率據以核算佣金收入，而未提出任何具體事證以供憑核」，而否決上訴人之主張，顯有違背證據法則之違法。二、上訴人於八十一年至八十三年間係受僱於外商輝瑞藥廠，本身並無固定營業場所、無僱用員工、無進、銷貨，亦無電話器材等營業設備，僅「個人」居間推介單一藥品至榮總醫院，依所得稅法第十四條第一項第二類及第十一條、財政部四七台財稅發字第○二六九八號函、財政部七十四年六月十八日台財稅第一七七三一號函及財政部七十七年五月三十日台財稅第000000000號函釋意旨，系爭收入應屬執行業務所得，應課徵綜合所得稅。原判決謂：「無固定營業場所，即可任意為營業行為而免辦營業登記及免課營業稅，則無異鼓勵營業人免設立固定營業場所，其不合理處甚為顯然。」，顯然對行業特性有所誤解，自有不適用法規及適用不當之違法。三、與本件完全相同之 林泰華 ，其八十一至八十三年間同為杏康藥品股份有限公司（下稱杏康公司）等推介藥品收取佣金，為財政部臺灣省中區國稅局核定課徵綜合所得稅。四、為此求為廢棄原判決並撤銷原處分及訴願決定等語。
被上訴人則以：一、上訴人無法明確指出其所提供華銀帳戶中何筆存入記錄係佣金收入金額，亦未舉證證明其與杏康公司及其關係企業間佣金之支付，約定僅以支票為支付方法及以華銀帳戶為唯一支付帳戶之事實，況其自承並未保存或記錄相關買賣資料，是無從憑以查明其所訴佣金收入金額為真實。本件被上訴人依臺北市調處搜索扣得之杏康公司電腦日記帳，及其負責人 蕭英鈞 於八十五年十二月十八日在臺北市調處接受調查時所提出之該公司支付個人佣金明細表，按年度逐月核對上訴人所收取佣金之金額，並據以補徵營業稅及裁處罰鍰，並無不合。二、上訴人八十一年至八十三年間為杏康公司及其關係企業推銷藥品，且按推銷藥品之銷售額比例抽取佣金，足見上訴人介紹買賣，經年從事，前後三年，反覆為之，即係從事以營利為目的之事業，其介紹買賣取得之佣金，係立於營業人之地位從事營業行為銷售勞務之收入，自屬營業稅之課徵範圍。本案重在佣金收入是否為營業人之收入及應否課徵營業稅，與所得稅係屬因獲有實際所得而課稅，兩者性質不同，是上訴人應否另就佣金收入報繳所得稅，並不能以之否認其有居於營業人地位從事銷售勞務而漏報銷售額之事實。況如謂無固定營業場所，即可任意為營業行為而免辦營業登記及免課徵營業稅，則無異鼓勵營業人免設立固定營業場所或隱匿固定營業場所，其不合理處甚為顯然，殊非營業稅法第二十八條之立法本意。且依上訴人八十六年五月二十二日於臺北市調處所作調查筆錄所陳，杏康公司曾向其索取該公司支付佣金之發票，惟上訴人以其並未設立公司，與杏康公司負責人蕭英鈞口頭協議，由該公司負擔所需稅金，而未開立發票且未申報作為個人所得，顯見上訴人事先知悉應設立營業處所並申領發票使用，其蓄意逃漏稅捐，自應依法裁罰等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：上訴人自八十一年至八十三年間代杏康公司及其關係企業推銷藥品，且按推銷藥品之銷售額比例抽取佣金，足見上訴人介紹買賣，經年從事，前後三年，反覆為之，即係從事以營利為目的之事業，其介紹買賣取得之佣金，係立於營業人之地位從事營業行為銷售勞務之收入，自屬營業稅之課徵範圍。又上訴人自承並未保存或記錄相關買賣資料，亦無法就其所提供之華銀帳戶中，明確指出何筆存入記錄係佣金收入，且未舉證證明其與杏康公司及其關係企業間佣金之支付，約定僅以支票為支付方法及以華銀帳戶為唯一支付帳戶之事實，是無從憑以查明其佣金收入金額。至上訴人主張杏康公司負責人蕭英鈞於前開調查筆錄稱：「本公司為貴處所扣押之憑證有部分係本公司記載有誤．．．本公司日後將提出正確資料以供證明。」云云，惟杏康公司因本案漏報營業稅違章事實提起行政救濟，業經本院八十八年十月二十九日八十八年度判字第三八二八號判決確定在案，惟該公司於行政救濟過程中，並未提供相關帳證資料供核。從而被上訴人依臺北市調處搜索扣得之杏康公司電腦日記帳，及其杏康公司負責人蕭英鈞於八十五年十二月十八日在臺北市調處接受調查時所提出該公司支付個人佣金明細表，按年度逐月核對上訴人所收取佣金之金額，並據以補徵營業稅及裁處罰鍰，並無不合。再者，本案重在佣金收入是否為營業人之收入及應否課徵營業稅，與所得稅係屬因獲有實際所得而課稅，兩者性質不同，是上訴人應否另就佣金收入報繳所得稅，並不能以之否認其有居於營業人地位從事銷售勞務而漏報銷售額之事實。若謂無固定營業場所，即可任意為營業行為而免辦營業登記及免課徵營業稅，則無異鼓勵營業人免設立固定營業場所或隱匿固定營業場所，其不合理處甚為顯然，殊非營業稅法第二十八條之立法本意。且依上訴人八十六年五月二十二日於臺北市調處所作調查筆錄所陳，杏康公司曾向其索取該公司支付佣金之發票，惟上訴人以其並未設立公司，與杏康公司負責人蕭英鈞口頭協議，由該公司負擔所需稅金，而未開立發票且未申報作為個人所得，顯見上訴人事先知悉應設立營業處所並申領發票使用，其蓄意逃漏稅捐，自應依法裁罰等情為由，判決駁回上訴人於原審之訴。
本院按：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。．．．」分別為行為時營業稅法第一條、第二十八條及第四十三條第一項第三款所規定。又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。．．．」亦為裁處時之加值型及非加值型營業稅法第五十一條第一款所規定。查上訴人未依規定申請營業登記，擅自於八十一年至八十三年間代杏康公司及其關係企業推銷藥品至臺北榮總，並按推銷藥品之銷售額比例抽取佣金，且無開立發票或憑證予杏康公司及其關係企業之事實，為上訴人所不否認，並有臺北市調查處八十六年六月十九日肅字第六六一七九四號函、杏康公司負責人蕭英鈞於八十五年十二月十八日及上訴人於八十六年五月二十二日在臺北市調查處所作調查筆錄附原處分卷可稽。經查杏康公司八十七年八月出具之說明書，載明上訴人代杏康公司及其關係企業推銷CPZ藥品予臺北榮總之交易數量共計一二七、○○○支，銷貨金額則為六三、五七○、六○○元，核與上訴人於八十七年八月十七日向臺北市政府補充說明其推銷CPZ藥品予臺北榮總之銷貨金額完全相符，亦與臺北榮總八十七年十二月十八日（八七）北總補字第二四○七八號及八十八年三月三日（八八）北總補字第二一六九四號函復被上訴人，該院八十一年至八十三年間與杏康公司及其關係企業之交易數量與銷貨金額全部一致，有杏康公司八十七年八月說明書、上訴人補充說明函、臺北榮總上開二函及交易紀錄電腦彙整資料六頁附原處分卷可佐，則上述交易數量與銷貨金額，自堪信為真正。次查，依臺北市調查處於八十四年五月二十四日在杏康公司搜索扣得之系爭年度電腦日記帳，以及杏康公司負責人蕭英鈞於八十五年十二月十八日在臺北市調查處接受調查時所提出之該公司支付個人佣金明細表，可知杏康公司及其關係企業於八十一年至八十三年間支付予上訴人之佣金金額共計二四、
八八四、九六一元。上訴人雖主張杏康公司負責人蕭英鈞於前開調查筆錄稱：「本公司為貴處所扣押之憑證有部分係本公司記載有誤．．．本公司日後將提出正確資料以供證明。」云云，惟杏康公司因本案漏報營業稅違章事實提起行政救濟，業經本院八十八年十月二十九日八十八年度判字第三八二八號判決確定在案，而該公司於行政救濟過程中，並未提供相關帳證資料供核，是本件原處分依臺北市調查處搜索扣得之杏康公司電腦日記帳，以及杏康公司負責人蕭英鈞於八十五年十二月十八日在臺北市調查處接受調查時所提出之該公司支付個人佣金明細表，按年度逐月核對上訴人所收取佣金之金額，並據以補徵營業稅及裁處罰鍰，尚非無據。上訴人代杏康公司及其關係企業推銷藥品至臺北榮總，期間自八十一年至八十三年，且按推銷藥品之銷售額比例抽取佣金，足見其介紹買賣，經年從事，前後三年，反覆為之，且其佣金之多寡與介紹買賣之多少成正比，介紹買賣，乃為其自己之利益而存在，即係從事以營利為目的之事業，其介紹買賣取得之佣金，係立於營業人之地位從事營業行為銷售勞務之收入，自屬營業稅之課徵範圍。又本案係重在佣金收入是否為營業人之收入及應否課徵營業稅，與所得稅係屬因獲有實際所得而課稅，兩者性質不同，是上訴人應否另就佣金收入報繳所得稅，並不能以之否認其有居於營業人地位從事銷售勞務而漏報銷售額之事實。況，如謂無固定營業場所，即可任意為營業行為而免辦營業登記及免課徵營業稅，則無異鼓勵營業人免設立固定營業場所或隱匿固定營業場所，其不合理處甚為顯然，殊非營業稅法第二十八條之立法本意。且依上訴人八十六年五月二十二日於臺北市調查處所陳，杏康公司曾向其索取該公司支付佣金之發票，惟上訴人以其並未設立公司，與杏康公司負責人蕭英鈞口頭協議，由該公司負擔所需稅金，而未開立發票且未申報作為個人所得，顯見上訴人事先知悉應設立營業處所並申領發票使用，殊為明確。從而被上訴人以上訴人未依規定申請營業登記而營業，亦未申報銷售額及繳納營業稅，乃核定補徵其營業稅一、二四四、二四八元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計三、
七三二、七○○元（計至百元止），洵屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原審法院因而駁回上訴人於原審之訴，經核並無違背證據法則，或有不適用法規或適用法規不當之情事。至案外人林泰華經財政部臺灣省中區國稅局核定課徵綜合所得稅，則屬另案，尚難執為上訴人有利之論據。上訴論旨，求予廢棄原判決，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月七日
最高行政法院第五庭
審判長法官徐樹海
法官蔡進田法官鄭淑貞法官林家惠法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十二年八月八日