臺灣新北地方法院95年度簡上字第226號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第226號刑事判決

裁判日期：民國95年10月30日

裁判案由：傷害等

臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第226號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院95年度簡字第1074號中華民國95年2月27日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
94年度偵字第19116號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○為兄弟關係，而甲○○與丁○○（為乙○之妻）則係叔嫂關係，分別具有家庭暴力防治法所規定之家庭成員關係。甲○○與乙○二人，於民國九十四年四月七日上午八時許，在臺北縣中和市○○路○○號住處前，因土地繼承問題發生口角，乙○竟基於公然侮辱人之犯意，於該不特定多數人得共見共聞之場所，公然以：「幹你娘，垃圾鬼，侵占我的土地」等語辱罵甲○○，而足以減損甲○○於社會上之聲譽。甲○○聽到上開言詞後，遂基於傷害之犯意，以嘴猛咬乙○之左手拇指，致乙○受有左手拇指咬裂傷二公分之傷害；而乙○同時亦基於傷害之犯意，出手反擊毆打甲○○，致甲○○受有臉部外傷（鼻、唇內裂傷）、右耳挫傷、右小指閉鎖性骨折及右小腿開放性傷口等傷害。甲○○此時復基於公然侮辱之概括犯意，於前開不特定人得共見共聞之場所，公然以：「小白臉，靠人吃軟飯」等語辱罵乙○；另公然以：「幹你娘老雞巴，我曾開過妳，妳紅杏出牆」等語辱罵乙○之妻丁○○，均足以減損乙○、丁○○於社會上之聲譽。
二、案經甲○○、乙○及丁○○訴由台北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力有無之判斷：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即告訴人丁○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人丁○○於警詢中之證言應具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即被告乙○、甲○○之父 林阿木 、證人即共同被告乙○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人林阿木於本院審理時業已死亡，已據被告甲○○ 陳明 在卷（見本院卷第二五頁），而被告甲○○於本院審理時亦未表示有詰問證人乙○之必要，是證人林阿木、乙○於偵查中之證言自具有證據能力。
二、上揭互毆、辱罵之事實，迭據被告乙○於警詢及偵查中自承：「（問：甲○○毆打你時你有無反擊？對方何處受傷？）當時他咬我時我有打他，我不清楚他何處受傷」；「（問：該日你可有對甲○○說：你是垃圾鬼、侵占土地等語？）有，…」「（問：該日你可有咬甲○○手指？）沒有，甲○○有咬我，並說我太太紅杏出牆我才出手打他」、「（問：當日是否為甲○○先咬你，你才還手打他？）是的」（見九十四年偵字第一九一一六號偵查卷第十一頁；同偵查卷第三二頁、第三八頁至第三九頁）；上訴人即被告甲○○於警訊時自承：「（問：你當時有無用嘴咬傷乙○左手大拇指？你咬傷他時他有無反擊？）當時是他先出手打我，我才用嘴咬傷他的大拇指」（見上開偵查卷第十六頁）等語在卷。被告乙○固辯稱伊是因被告甲○○辱罵伊妻丁○○，才動手打被告甲○○云云；而被告甲○○則辯稱當時丁○○不在場，伊不可能辱罵丁○○，且當時係因被告乙○要打伊，才用嘴咬被告乙○，已與被告乙○、告訴人丁○○達成和解云云。然查：
㈠被告乙○於上開時地，以「幹你娘」等語辱罵甲○○，且因
此與被告甲○○互毆，而丁○○當時亦在場等情，已據證人林阿木於偵查中證稱：「有，是乙○先出言辱罵甲○○，他們是因為土地的糾紛發生爭執，他是罵甲○○『幹你娘』，之後…後來他們就開始互毆」、「（問：丁○○當時是否在現場？）在現場」；證人丁○○於偵查中證述：「（問：他們二人當日可有打架？）有，是甲○○先咬乙○，乙○才還手」等語甚明（見九十四年偵字第一九一一六號偵查卷第三二頁；同前偵查卷第三八頁）；又被告甲○○分別有以上開「小白臉，靠人吃軟飯」等語辱罵乙○、以「幹你娘老雞巴，我曾開過妳，妳紅杏出牆」等語辱罵丁○○之情，亦分別據證人丁○○、乙○於警詢及偵查中證述甚明（見九十四年偵字第一九一一六號偵查卷第七頁、第十二頁、第十三頁至第十四頁、第三八頁至第三九頁），均核與被告乙○、甲○○前開自白相符，且有合慶診所於九十四年四月二十四日出具之診斷證明書、誠泰醫院於九十四年四月七日出具之診斷證明書各一件附卷可稽，足徵被告乙○、甲○○前開自白均與事實相符，應堪採信。
㈡被告乙○固辯稱伊是因被告甲○○辱罵伊妻丁○○，才動手
打被告甲○○云云，然縱如其所言，係甲○○先辱罵丁○○，惟被告乙○並不因甲○○辱罵丁○○而取得可以毆打甲○○之權利，也無何必須以下手實施傷害防衛自己權利之必要，更遑論甲○○當時所受之傷害有多處，且為裂傷、挫傷，甚至是骨折等傷勢，是被告乙○前開所辯，自不足以卸免其刑責。又被告甲○○雖辯稱係因被告乙○要打伊，才用嘴咬被告乙○云云，然縱如其所言，但正當防衛係指被告可為必要之阻擋以防衛自己免於受傷害，非謂被告可另行出手攻擊告訴人致傷，況上開現場係雙方住處前，現場尚有雙方之父林阿木、乙○之妻丁○○在場，已如前述，再衡諸被告甲○○為000年0月00日生、現為五十一歲，而乙○為000年0月0日生、現為五十九歲，以其等年紀、體力等情勢觀之，被告甲○○並非不可制止或先行離開現場，以排除現存之侵害，然其竟以口咬乙○，導致乙○受有前開傷害，顯然已逾必要之程度，足認被告甲○○確有傷害之故意，前開所辯係事後卸飾之詞，要無足採。
㈢按「告訴乃論之刑事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，
調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴」，鄉鎮市調解條例第二十八條第二項定有明文，又依刑法第二百八十七條規定：「第二百七十七條第一項、第二百八十一條、第二百八十四條及第二百八十五條之罪，須告訴乃論。但公務員於執行職務時，犯第二百七十七條第一項之罪者，不在此限」、第三百十四條規定：「本章之罪，須告訴乃論罪」，足認被告乙○、甲○○被訴傷害、公然侮辱罪均係須告訴乃論。次按若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點（最高法院九十年度台非字第二四三號判決參照）。本件原審為簡易判決處刑，並未經言詞辯論而未經宣示，而該判決正本於九十五年三月十七日送達於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官已據臺灣板橋地方法院檢察署九十五年三月二十三日函記載甚明，故原審判決係自九十五年三月十七日對外發生效力，而被告乙○、甲○○、告訴人丁○○部分則均係九十五年三月九日寄存送達，亦有各該送達證書附卷可稽；又本院係於九十五年三月二十三日受理本件上訴案件，亦有本院收文戳章一枚附於臺灣板橋地方法院檢察署九十五年三月二十三日丙○榮宙九五請上九三字第二三九六三號函上在卷足憑。然被告乙○、甲○○與告訴人丁○○係於九十五年六月十六日始達成和解一節，有被告甲○○所提出之台北縣中和市調解委員會調解筆錄及臺北縣中和市調解委員會九十五年刑調字第六八○號調解書各一件在卷足按，亦即其等達成和解時，原審業已結案，並已上訴由本院受理在案，故上開調解書中第二點雖記載「兩造就本件放棄其餘請求權，並同意撤回刑事告訴」等語，然依上開鄉鎮市調解條例第二十八條第二項規定，並不當然視為於調解成立時撤回告訴，嗣被告乙○、甲○○、告訴人丁○○於本院審理時均表明不願原宥對方之意甚明（見本院卷第五五頁、第五六頁），本院自無從就該等調解筆錄、調解書認其等業已達成和解，互為原宥，是被告甲○○就達成和解之辯詞，即無可採。
㈣綜上所述，被告乙○、甲○○所辯，均係事後卸責之詞，並無可信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
㈡按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定
其應執行刑，同法第五十三條定有明文。又民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第五十一條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。經查，本件受刑人於裁判確定前犯數罪，均係於九十五年七月一日刑法修正公布施行前犯之，依修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。
㈢關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之
一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈣本件被告犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最
重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，自應依現行刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈤綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
四、核被告乙○、甲○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、同法第三百零九條第一項之公然侮辱罪。被告甲○○先後二次公然侮辱犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告乙○、甲○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審審酌被告甲○○、乙○不念為手足之親，竟因細故而為本案犯行之犯罪動機、手段、所生危害及渠等之品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，應依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十四條，刑法第五十六條、第二百七十七條第一項、第三百零九條第一項、第五十一條第六款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決各處刑被告甲○○連續公然侮辱人，處拘役二十五日，如易科罰金，以三百元折算壹日；又傷害人之身體，處拘役四十五日，如易科罰金，以三百元折算壹日。應執行拘役六十五日，如易科罰金，以三百元折算壹日；被告乙○公然侮辱人，處拘役十五日，如易科罰金，以三百元折算壹日；又傷害人之身體，處拘役四十日，如易科罰金，以三百元折算壹日。應執行拘役五十日，如易科罰金，以三百元折算壹日。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，被告雖就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量定刑期，已審酌被告各種犯罪情狀，並無失出，是檢察官以原審對於被告甲○○之量刑過輕、被告甲○○以原審對其量刑過重為由，分別提起上訴，均為無理由，應予駁回。至被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，依整體比較之結果，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷，已如前述，原審雖未及比較適用，然上訴後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中華民國95年10月30日
刑事第五庭審判長法官陳坤地
法官許映鈞法官李麗珠上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官王麗雯中華民國95年11月1日附錄本判決論罪法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。