裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第117號刑事判決
裁判日期：民國93年09月16日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一一七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊水柱 律師右上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第三六○號中華民國九十一年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四六二號、第一五六三號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○違反於山坡地開發建築用地行為，水土保持義務人未先擬具水土保持計畫及未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，又未在規定期限內改甲或實施仍不合水土保持技術規範，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○係合益營造工程股份有限公司（下稱合益營造公司）之總經理，於民國八十八年十月間，向 蕭再勝 及南寶山開發建設股份有限公司（下稱南寶山開發公司）承包坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○號山坡地保育區墳墓用地之逍遙世界金寶塔主塔工程（下稱寶塔工程），係該工地之實際負責人，為水土保持法第四條所定之水土保持義務人，而該工程之開發水土保持計劃，已由屏東縣政府委託國立屏東技術大學於八十四年五月十七日完成審查，於八十四年九月一日核發開發許可，並於八十六年三月十一日由屏東縣政府建設局就擋土牆、排水溝等水土保持設施核發雜項使用執照，並於八十七年八月二十五日申報開工（原為欽國營造公司承造，於八十八年十一月一日變更為合益工程公司承造）。乙○○明知於施工期間，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，竟基於違反水土保持法之犯意，於八十七年十二月間，未先擬具水土保持計畫，即於核准開發範圍以外之不同基地（同一地號，但被產業道路分開）左上方，擅自開挖，經屏東縣政府認係違規行為，除依水土保持法辦理裁處外，並以八八屏府民原經字第五三七二○號函請停止一切開發行為，並做好必要之水土保持防護措施，以免造成災害。又於八十八年五月七日屏東縣政府再以八八屏府民原經字第七九一二九號處分書，認欽國營造股份有限公司未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖整地，改變地形地貌，裁處罰鍰新台幣十五萬元整，並限令於八十八年六月三十日前停止一切非法開發、使用行為，恢復原貌並施作必要之水土保持設施，並應實施邊坡植生復舊，於改甲期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率百分之七十以上。嗣乙○○於八十八年十二月二十日，依原水土保持計畫，僱請不知情之 莊志遠 等人，進行寶塔基地工程開挖，竟未依照原設計方位角度，且未與後側邊坡保持適當距離，即進行基地旁土方之挖除，並於該基地原違規開挖部分復未先疑具水土保持計劃，作第二次違規開挖，（按寶塔基地工程有事先擬定水土保持計劃，另被產業道路分開部分，則事前未擬具水土保持計劃）又未有何邊坡穩定之設施，致發生基地後方斜坡道路滑動下陷，靠基地後方山坡土石滑落等情，再於將基地地下室所挖掘之土石裸露堆置於基地右前方空地，未做好邊坡水土保持，使之滾落於下方道路，致邊坡土壤嚴重流失，發生崩落、滑動，擋土牆龜裂有達數十公分者，道路因地層滑動，而造成擠壓、沖蝕及淘空。經屏東縣政府以八十九年四月二十八日八九屏府民原經字第○六六○三○號處分書，認欽國營造股份有限公司未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖山坡地，影響水土保持；及未依前開八十八年五月七日八八屏府民原經字第七九一二九號處分書（函）應行改甲事項，裁處罰鍰新台幣二十五萬元整，並限令於八十九年五月三十一日前停止一切非法開發、使用行為，並實施全面植生復舊，於改甲期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上。詎乙○○竟未依上開處分改甲，任令上述開挖處路面嚴重破壞，因而致生水土流失情事。嗣經國立屏東科技大學於同年十月二十七日勘測屬實。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○ 矢口 否認上揭犯行，辯稱：我只承包主塔部分之工程，並非水土保持義務人，我們有依照建築師之設計去施工，我們要作基地開挖時，有在該基地四周作Ｈ型鋼設施維護，以防止基地週邊土石崩落，至於基地離邊坡有十五到三十八公尺距離，所以我們未再做邊坡之安全設施云云。
二、經查：㈠按水土保持法第三十三條第一項第二款規定：「有下列情形之一者，處新台幣六
萬元以上三十萬元以下罰鍰：二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，．．．。」，同條第三項規定：「第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；．．．」，係以水土保持義務人為處罰對象，是公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，即為水土保持法所稱之水土保持義務人，同法第四條亦定有明文。故水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反同法第十二條至十四條之規定，致生水土流失者，即有水土保持法第三十三條第三項前段之適用，最高法院八十九年度台上字第四八九號判決可資參照。被告係合益營造公司之總經理，承包本件逍遙世界金寶塔工程，為該工地之實際負責人，且其前手欽國營造股份有限公司當時亦是被告為負責人，雖以另一公司承包上開工程，要無損於其係水土保持義務人資格之同一性，況案外人蕭再勝前經屏東縣政府以八十八年五月七日八八屏府民原經字第○九七一二八號處分罰款三十萬元，亦係由被告繳納，已據被告於偵查中供承屬實，並有臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第五五一八號、八一四二號起訴書各一份附卷可參，且證人即合益營造公司現場監工莊志遠於警訊中亦供稱：「（我）是受總經理乙○○指揮，他是負責工地現場進度調配。」、「違規開挖是乙○○指揮我們的。」等語（見屏東縣警察局枋寮分局枋警刑字第四六七○號卷第七頁反面、八頁），被告於原審亦承稱：「建物基地開挖和主體建物都是合益營造施作。我們在災害發生前，基地也只有我們合益營造在現場施工，我是合益營造總經理，負責工作的調度，現場工地主任是莊志遠。」等語（見原審卷第一三三頁），足見被告確係上開土地之使用人，自為水土保持法第四條所謂之水土保持義務人甚明。被告辯稱其非水土保持義務人云云，容有誤會，不足採信。
㈡又九十二年八月十五日修甲前水土保持技術規範第一條規定：「本規範依水土保
持法（以下簡稱本法）第八條第二項規定訂定之。」；第三條規定：「本法第八條第一項各款之治理或經營、使用行為，其水土保持之處理與維護技術，依本規範之規定；本規範未規定者，適用其他法令規章之規定。直轄市、縣（市）主管機關得視轄區環境或需要，另定較本規範嚴格之規定，經中央主管機關核定者，從其規定。」；第一七三條規定：「邊坡穩定係以水土保持處理使邊坡不致發生崩塌、地滑等土石災害為目的。」；第二百零四條第二款規定：「開挖整地之分期、分區施工原則如下：二、各期之施工挖填方應力求平衡，如無法挖填平衡時，應設置臨時土方堆置場，並作好水土保持處理與維護措施，以防止土砂災害發生。」。上開水土保持技術規範既係依水土保持法之授權規定而訂定，有關水土保持之處理與維護技術，自應依該規範之規定，否則即屬未依核定計畫實施水土保持之處理與維護之情形。又本案違規地點位於上開基地右後方（即勘查紀錄所載之左上方），均在楓林段六二七地號內，依建築法規定，凡於核定開發建築地號土地被產業道路分開，應視為不同基地，即金寶塔建築物自變更為合益工程公司承造後，與違反水土保持法擅自開挖○．二公頃之基地不同，有屏東縣政府九十三年八月三日屏府原產字第○九三○一四六六九一號函附於本院卷內可稽。
㈢本件水土保持計畫書係由屏東縣政府委託國立屏東技術學院（現已改制為國立屏
東科技大學）於八十四年五月十七日完成審查，於八十四年九月一日核發開發許可，並於八十六年三月十一日由屏東縣政府建設局就水土保持設施擋土牆、排水溝等水土保持設施核發雜項使用執照等情，此有逍遙世界金寶塔開發計劃書、國立屏東技術學院八四屏資字第一八六五號函、屏東縣政府八十八年七月八日八八屏府農保字第九九六四一號函、屏東縣政府建設局八十四屏建管字第二○七五號公告、屏府建管獅字二一一七號使用執照在卷足稽（見外放影印水土保持計劃書及黃色封面證物資料卷第四、五頁、臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第一四八號影印卷第九五至一○二頁），固堪認本件在該地方產業道路內私有山坡地內之使用，有先擬具水土保持計畫書，並經主管機關核發開發許可及取得相關雜項使用執照在案。
㈣然依本件水土保持計畫書第五章第二節關於邊坡穩定設施載明：「㈠植生護坡：
於坡面、台面等填挖面，其表面沖刷不太嚴重，適合植物栽種，防止．．．。植生護坡的方法有多種，本計劃區內植生護坡適用之方法為植生帶法，以纖維、稻草、棉纖等材料粘附草種子及肥料舖於坡面，以保護邊坡之用。㈡擋土牆：為配合整地需要，在邊坡開挖時坡度大於其穩定坡度或邊坡填土之高度及坡度不能自身安定時佈置擋土牆。擋土牆背面需埋設橫向排水管或盲溝以排泄地下水，減輕地下水壓力，增加邊坡穩定。」等語（見水土保持計畫書第五－一○頁）；又本件水土保持計畫書有關擋土設施之規劃，僅在建物基地右側北面邊坡之上Ｌ１３－Ｌ１６設有山邊梯型構之擋土設施工程，於基地後方東側及左方南側，並無擋土設施之規劃，此觀上開水土保持計畫書圖４－５－１擋土設施平面圖（含橫斷面剖面線）甚明（見水土保持計畫書第四－十四頁）。證人即本件水土保持計畫書承辦人 周水波 於原審調查時亦證稱：「我在立大工程（顧問有限公司）擔任土木技師。．．．應先做好水土保持設施完工後才能再施作建物主體部分，如建物施工時影響到原已完工之水土保持設施，應另案辦理水土保持計畫，或以雜項設施之方式為之。原水土保持計畫，建物後方並未設計有擋土牆，僅在建物右側有設計梯形溝。建物應有穩定邊坡，只要建築師在設計時保持適當距離，不要破壞已經穩定邊坡坡腳，就不要另外設計擋土設施。如他們建物要向後施作，破壞坡腳，則如前所述應另案辦理水土保持計畫或另申請擋土牆等雜項設施。水土保持設施竣工時即留有兩處平台供他們施工建物主體之用。計劃書第十七頁（即圖４－４－１表土貯存計劃圖）是原地形圖、第十八頁（即圖４－５－１擋土設施平面圖）是竣工時的圖，已整地有等高線二二一、二一六兩處平台供建物主體之用。」等語（見原審卷第九九頁），足見本件水土保持計畫就建物基地東方、南方因屬穩定之邊坡，故於水土保持計畫書內，認不須另設計擋土設施，以植生護坡即足為水土保持之處理及維護。
㈤上揭水土保持設施完工後（見原審卷第一○三、一○四頁照片，八十六年三月三
日攝），屏東縣政府於八十七年三月六日以獅一四○九號核發本件建物主體建造執照，並於八十七年八月二十五日開工，此有屏東縣政府建設局建築物建造執照一紙附卷可憑（見外放黃色封面證物資料卷第十三、十四頁），而於上開主體建物開工前因基地東邊水泥漿崩塌及南邊ＰＣ路面呈現裂逢等情為警另案移送時，現場已整地完成之基地，尚未有大規模挖採土石之情形，前已完工之水土保持設施亦未受有何明顯之影響，此有當時現場相片二十幀在卷足按（見屏東縣警察局枋寮分局枋警刑字第一八○六號影印卷附八十六年六月二十五日會勘報告及相片）。惟於八十八年三月三十一日欽國營造股份有限公司代表人即被告因於八十七年十二月復於建物範圍外再度開挖，經屏東縣政府認係違規行為，除依水土保持法辦理裁處外，並以八八屏府民原經字第五三七二○號函請停止一切開發行為，並做好必要之水土保持防護措施，以免造成災害。又於八十八年五月七日屏東縣政府再以八八屏府民原經字第七九一二九號處分書，認欽國營造股份有限公司未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖整地，改變地形地貌，裁處罰鍰新台幣十五萬元整，並限令於八十八年六月三十日前停止一切非法開發、使用行為，恢復原貌並施作必要之水土保持設施，並應實施邊坡植生復舊，於改甲期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率百分之七十以上等情，此有各該函文及處分書附卷可按（見外放黃色封面證物資料卷第十八至二○頁）。嗣於八十九年一月二十八日屏東縣政府建設局會同農業局、民政局等單位就本件工程施工勘查結果，仍認：「⑴建築物座落角度與原申請不符，且與後側斜坡底部距離不足，山坡斜坡至產業道路已滑動下陷，原擋土牆傾倒，人車無法通行，恐生土石災害，施工單位甲以土石填平下陷路面。⑵基地左上方原違規開挖部分又於八十八年十二月二十日作第二次違規開挖，將土石分離運離現場。⑶原核發雜項使用執照之擋土牆已產生裂痕，ＰＣ道路並破壞龜裂。．．．」等情，並有勘查紀錄及現場照片八幀附卷為佐（見八十九年度偵字第四六二號卷第九五至一○三頁），被告再經屏東縣政府以八十九年四月二十八日八九屏府民原經字第○六六○三○號處分書，認欽國營造股份有限公司未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖山坡地，影響水土保持；及未依前開八十八年五月七日八八屏府民原經字第七九一二九號處分書（函）應行改甲事項，裁處罰鍰新台幣二十五萬元整，並限令於八十九年五月三十一日前停止一切非法開發、使用行為，並實施全面植生復舊，於改甲期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上等情，有上開函文暨處分書在卷可參（見八十九年度偵字第四六二號卷一四五、一四六頁）。被告雖提出八十九年七月十二日屏東縣政府召開之協調會議結論：「為避免受罰人爭議，本案罰鍰之執行依訴願法第九十三條規定，由業務單位簽請縣長暫緩執行。」等語（見九十二年十二月二十五日及九十二年十二月二十六日陳報狀），然該陳報之協調會議係就何項違反水土保持法案召開協調，並不明確，且協調結論僅就罰鍰之執行同意依訴願法第九十三條定，由業務單位簽請縣長暫緩執行，並非認為被告無上開違法事項，自不影響前開限期改甲處分之效力。詎被告屆期仍未改善或實施仍不合水土保持技術規範，經檢察官命檢察事務官於八十九年十月二十七日會同國立屏東科技大學水土保持系專業人員重回現場勘驗結果，仍認：「該基地係為軟弱地質且有潛在地層滑動之危險區，目前在基地上已有部分建物，由於承載力不足，且緊臨陡坡又鬆軟地質之邊坡，加上原有邊坡之基腳已被挖掘破壞，失去支撐，以致造成：⑴邊坡土壤嚴重流失，甚至已發生崩落、滑動之現象。⑵基地上下方範圍之擋土牆龜裂，甚至裂縫有達數十公分者。⑶道路亦因地層滑動，造成擠壓、沖蝕及淘空之情況，而致路面嚴重之破壞。」等水土流失現象，有該大學八十九年十一月三日（八九）屏科大建保字第六○七三號函一份及現場照片十八幀附卷為證（見八十九年度偵字第四六二號卷一七九至一八五頁），足見被告所營建之上開工程確有未依核定計劃實施水土保持之處理與維護，且未在規定期限內改甲或實施仍不合水土保持技術規範，致生水土流失之情形，被告辯稱上開水土流失現象與其工程施工無關云云，顯係事後卸責之詞，不足為取。
㈥又依證人即屏東縣政府建設局建管課技士 楊慶照 於原審調查時證稱：「（問：你
們在八十八年十二月十日現場會勘情形如何？）詳如庭呈照片兩張，此照片應是八十八年間照片（彩色影印後發還）。」等語（見原審卷第一二一頁），並於本院現場履勘時證稱：被告的基地工程至擋土牆未保持相當距離，依照原設計圖基地後方至擋土牆最小應有十二公尺以上，最大部分應有四十公尺以上的距離，當時會勘時依目測結果應該沒有保持上開距離，所以導致基地後方斜坡道路滑動下陷，另基地北向右側有從基地地下室挖取的土石棄置於基地右前方，未有任何水土保持設施，致滾落於下方道路等語明確（見本院前審九十二年三月十四日勘驗筆錄）。被告雖否認其基地工程與邊坡有未保持適當距離之情形，然經本院委託國立屏東大學會同屏東縣枋寮地政事務所鑑測結果，認：「本件逍遙世界金寶塔大殿座落位置與後方邊坡趾部距離為七．一七公尺（最窄處）－一六．三七公尺（最寬處），與坡頂距離為一七．七○公尺（最窄處）－四六．六○公尺（最寬處），高度差為九．二二公尺（最窄處）－一四．一九公尺（最寬處）。根據建築技術規則規定，山坡地建築為考量對邊坡與建築物安全，而定有安全合理的間距，其中本基地最窄處（即Ａ位置），邊坡坡面之坡度四一．二度進行估算，則合理的間距至坡趾算起應大於一○．五三公尺＋五．二七公尺＝一五．八公尺。又根據建築技術規則對斷崖上下方合理間距的規定應為二倍以上的坡高為宜，即
一八．四四公尺。本基地之大殿座落位置與邊坡坡頂最窄處距離介於一五．八○公尺－一八．四四公尺之間，況且地下室開挖相對亦是造成坡高增加的原因（未合併計算），雖然開發業主陳述係邊坡後方沖刷造成崩塌，然仍無法完全排除開發所造成之影響。」等語，此有該校九十二年十一月二十一日屏科大建保字第○九二二六○○一○五號函及屏東縣枋寮地政事務所九十二年十一月六日屏枋地二字第○九二○○○六四九號函附測量成果圖一份在卷可稽，鑑定人即國立屏東科技大學副教授 許中立 並到庭結稱：「（問：依照你的鑑定計算公式，所得的距離，如果主體建物與邊坡距離不足，是否會造成水土保持流失情形？）要看土壤的強度，有可能，就本件的結果就有流失的情形。」等語（見本院前審九十二年十二月二十四日審判筆錄），是被告所辯上情，顯不足採。再者，證人即會同檢方勘驗之國立屏東科技大學副教授 陳慶雄 亦到庭陳稱：「該土地是有潛在地層滑動的危險區，如果沒開挖也可能會滑動，加上豪雨及開挖更加速地層滑動的誘因，當時基地上有建物造成承載力不足及邊坡基腳被挖掘破壞失去支撐力所造成。」、「（問：邊坡基腳有何挖掘破壞情形？）因為要建主體建物，在建物上下邊坡基腳均有開挖行為。」、「（問：被告上開主體建物及擋土牆均有取得合法建造及水土保持計畫書，上開開發行為能否認定違法？）依照水土保持法的規定，核准開發後如發現該土質不穩定有滑動的危險，則應停止開發行為，申請變更。」等語（見本院前審九十二年三月三十一日訊問筆錄），被告雖否認有破壞邊坡基腳之行為，但未舉證以實其說，自難信為真實。另證人即本件寶塔工程之建築師 陳加全 亦於本院調查時證稱：「我是負責主塔工程的設計及監造，我只有監造到基礎，當時他們連地下室都沒有開挖，我就沒有再開印勘驗（即監造）。」、「（問：為何不再開印勘驗？）因為現場施工與設計圖說不符，我有向他們口頭提出，但都沒有用，所以最後以書面通知他們不做了。」、「（問：你在地院有證述有要求業主他們做第二次水土保持工作？）是的，因為我在設計的時候，他們已取得水土保持的雜項執照，但施工後，我發現好像有地層滑動的現象，認為第
一次的水土保持工作不夠安全，所以向業主南寶山公司反應要做第二次水土保持工作，在我不再用印勘驗時都沒有做第二次水土保持工作。」、「（問：實際施工和設計圖說有何不符的地方？）建物的位置有稍微向後靠近（北邊），另地下室有加挖一層，與圖說不符。」等語（見本院前審九十二年三月三十一日訊問筆錄），被告既為本件工程實際負責人，對於上情顯難諉為不知，自應就未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失現象負責。
㈦綜上所述，本件水土保持計畫就建物基地東方、南方因屬穩定之邊坡，故於水土
保持計畫書，認不須另設計擋土設施，以植生護坡即足為水土保持之處理及維護，而於水土保持設施完工後，基地於八十七年八月二十五日開工前因尚未有大規模挖採土石之情，前已完工之水土保持設施亦未受有何明顯之影響，迨至合益公司承作建物主體工程開工後，於進行基地主塔地基工程之開挖，因地基未與邊坡保持適當距離，故於主塔基地現場東向、北向之邊坡以挖土機開挖成一陡坡，且未有何邊坡穩定之設施，致基地後方斜坡道路滑動下陷，靠基地後方山坡土石滑落等情，又基地北向右側祼露之土石亦未有何水土保持之設施，未做好邊坡水土保持，使之滾落於下方道路，致邊坡土壤嚴重流失，另其經屏東縣政府限期改甲，惟屆期仍未改善或實施仍不合水土保持技術規範，終至發生崩落、滑動，擋土牆龜裂有達數十公分者，道路因地層滑動，而造成擠壓、沖蝕及淘空，致路面嚴重破壞等水土流失現象等情，堪以認定。被告所辯上開各語，無非事後卸責之詞，委不足取，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係違反水土保持法第十二條之規定，未先擬具水土保持計畫及未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，且違反同法第二十三條規定，未在規定期限內改甲或實施仍不合水土保持技術規範，致生水土流失者，應依同法第三十三條第三項前段之規定論處。被告雖同時有未依核定計畫實施水土保持之處理與維護及未在規定期限內改甲或實施仍不合水土保持技術規範之情形，惟其僅致生同一個水土流失之結果，應僅論以犯水土保持法第三十三條第三項前段一罪。公訴人就被告未先擬具水土保持計劃，致生水土流失部分雖未起訴，惟此部分與起訴部分有實質上一罪關係，本院自得併予審理。雖山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段亦有相同處罰，然依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」則水土保持法就立法體例而言，係立於特別法之地位，且適用時排除其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地。故水土保持法既屬山坡地保育利用條例之特別法，依法規競合之特別法應優先於普通法而適用之原理，被告所為，應論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪（最高法院八十八年台非字第二七八號判決意旨參照）。又被告僱用不知情之莊志遠等人在現場施工，為間接甲犯。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠被告於八十九年一月二十八日屏東縣政府建設局會同農業局、民政局等單位就本件工程施工勘查結果，認為：「⑴建築物座落角度與原申請不符，且與後側斜坡底部距離不足，山坡斜坡至產業道路已滑動下陷，原擋土牆傾倒，人車無法通行，恐生土石災害，施工單位甲以土石填平下陷路面。⑵基地左上方原違規開挖部分又於八十八年十二月二十日作第二次違規開挖，將土石分離運離現場。⑶原核發雜項使用執照之擋土牆已產生裂痕，ＰＣ道路並破壞龜裂。．．．」等情，製有勘查紀錄及現場照片八幀附卷為佐（見八十九年度偵字第四六二號卷第九五至一○三頁），被告再經屏東縣政府以八十九年四月二十八日八九屏府民原經字第○六六○三○號處分書，認欽國營造股份有限公司未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖山坡地，影響水土保持；及未依前開八十八年五月七日八八屏府民原經字第七九一二九號處分書（函）應行改甲事項，裁處罰鍰新台幣二十五萬元整，並限令於八十九年五月三十一日前停止一切非法開發、使用行為，並實施全面植生復舊，於改甲期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上，有上開函文暨處分書在卷可參（見八十九年度偵字第四六二號卷一四五、一四六頁）。然被告屆期仍未改善或實施仍不合水土保持技術規範等情，有如前述，公訴人因認被告另犯有水土保持法第三十三條第三項之違反同法第二十三條規定，未在規定期限內改甲或實施仍不合水土保持技術規範之情形，並無不合。原審未詳閱全卷，漏未斟酌上開主管機關對同一事實分別對多人處分之情形，逕以屏東縣政府於八十九年四月二十八日，以八九屏府民原經字第六六○三二號函處罰鍰新台幣二十五萬元，並限令於同年五月三十一日前完成改甲，其受處分人為蕭再勝（見八十九年度偵字第一五六三號卷第九三頁處分書函），遽認屏東縣政府未令被告限期改甲，與水土保持法第三十三條第一項第二款後段之規定之構成要件不符，本應為無罪之諭知，惟因此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知云云，顯有違誤，自有未合；㈡被告另有違反水土保持法第三十三條第一項第二款於山坡地開發建築用地行為，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失之情形，原判決就此部分漏未論及，亦有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取。然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告為圖一已之利，未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，且未在規定期限內改甲或實施仍不合水土保持技術規範，造成地表破壞及水土流失等情況，其犯罪手段、所生之危害及犯罪後已於基地邊坡施作擋土牆之設施，有照片二幀附卷可佐（見原審卷第二九頁）等一切情狀，仍量處如
主文第二項所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修甲公布施行，同年月十二日生效，而修甲公布之刑法第四十一條第一項所規定者，係將修甲前原所規定犯最重本刑三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，惟按刑法第二條第一項但書適用有利於行為人之法律時，除有特別規定及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統，最高法院二十九年上字五二五號著有判例可資參照，是關於易科罰金之法律並無比較新舊法之問題應一律適用新法，爰依上開說明併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、水土保持法第三十三條第三項前段、刑法第十一條前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年九月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官郭玫利法官任森銓右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇恒仁中華民國九十三年九月十六日附錄法條：
水土保持法第三十三條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改甲或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改甲或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改甲而不改甲者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改甲為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。