裁判字號：臺灣高等法院103年重上更(一)字第91號民事判決
裁判日期：民國103年11月18日
裁判案由：撤銷信託契約等
臺灣高等法院民事判決103年度重上更㈠字第91號上訴人 吳健輝 訴訟代理人 陳清進 律師
吳旻靜 律師 范雅涵 律師被上訴人 賴忠政 訴訟代理人 游孟輝 律師
劉琦富 律師上列當事人間撤銷信託契約等事件，上訴人對於中華民國101年9月5日臺灣新北地方法院100年度重訴字第354號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院發回更審，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴及其假執行之聲請均駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人變更之訴主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號
土地原為兩造共有。被上訴人於99年11月25日寄予伊存證信函，載明以每坪45萬元出售其上開土地應有部分1/3（下稱系爭土地）予第三人，限伊10日內表示是否願以同一價格、條件優先承購，伊於同年12月1日函覆，願以同一條件購買，兩造間就系爭土地之買賣契約業已成立，買賣價金為新台幣（下同）129,162,206元。
㈡詎被上訴人回函否認已將系爭土地出售他人，並於100年4月
18日將系爭土地以信託為原因，移轉所有權登記予原審共同被告 王彩雲 。伊提起撤銷信託、塗銷登記及所有權移轉登記之訴繫屬中，系爭土地經法院拍定，並通知伊是否行使優先承購權，伊以146,000,000元優先承購，受有與原價差16,837,794元之損害。
㈢爰依民法第226條第1項規定，請求：被上訴人應給付上訴人
16,837,794元，及自101年10月4日（即101年9月28日追加聲明狀繕本送達予被上訴人之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠仲介公司人員向伊詢問有無以每坪45萬元出售系爭土地之意
願，伊誤解法律，以為此時即應向共有人通知，是否行使優先承購權，惟實際上，伊並未將系爭土地出賣予任何人，上訴人之優先承購權無從發生。
㈡縱伊曾於99年11月間將系爭土地出賣他人，但系爭土地自88
年10月9日迄至100年4月14日為止，均處於查封狀態，依民法第246條第1項規定，伊豈有可能將系爭土地售予他人；上訴人明知系爭土地處於查封狀態，其表示行使優先承購權之意思，於法顯然不合。
㈢伊通知上訴人是否行使優先承買權之存證信函，僅係意思通
知，非要約，兩造間就系爭土地之買賣契約仍未成立，上訴人無依民法第226條第1項規定，請求伊賠償損害之餘地等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（見本院更㈠卷第24頁反面-26頁）：㈠坐落新北市○○區○○段591、594、641、642、645、647等
6筆地號土地為兩造共有，被上訴人應有部分各1/3，上訴人應有部分各2/3。
㈡被上訴人於99年11月25日以上訴人為收件人之龜山文化郵局353號存證信函（下稱系爭353號函），內容記載如下：
主旨：為台北縣○○鄉○○段591、594、641、642、645、
647六筆各持分三分之一，特此通知優先承購。說明：本人土地坐落於台北縣○○鄉○○段591、594、641
、642、645、647六筆各持分三分之一，以每坪新台幣肆拾伍萬元出售他人。茲依法通知共有人吳健輝先生，限十日內回覆要買或是放棄，逾期自動放棄，特此通知。
㈢上訴人於99年12月1日以被上訴人為收件人之臺北圓環郵局第618號存證信函（下稱618號函），內容記載如下：
主旨：關於台北縣○○鄉○○段591、594、641、642、645
、647六筆土地，本人同意行使優先購買權，特此通知。
說明：
一、台端99年11月25日龜山文化郵局353號存證信函敬悉。
二、就台端來函表示，台端欲將台端所有坐落於台北縣○○鄉○○段591、594、641、642、645、647六筆均三分之一之應有部分，以每坪新台幣肆拾伍萬元出售他人。特依法通知本人是否欲優先承買之事宜，本人特以此函行使共有人之優先購買權，願以同一價格向台端購買台端就系爭土地所有3分之1之應有部分。
三、惟查，就本人了解，台端就系爭土地所有3分之1之應有部分，業經臺灣板橋地方法院以98年度司執助木字第848號執行事件查封在案，台端查封撤銷前尚無法將系爭土地台端所有之3分之1應有部分移轉予本人。為維護本人權益，本人特於行使共有人優先承買權之同時，向台端依民法第264條之規定主張同時履行抗辯權，本人將於台端依約將系爭土地台端所有之3分之1應有部分移轉予本人之同時，給付台端上開買賣價金。
該函於99年12月2日送達被上訴人。
㈣被上訴人與上訴人之子 吳孟杰 間前有消費借貸訴訟，吳孟杰
就被上訴人所有系爭土地聲請強制執行，被上訴人因此提出債務人異議之訴，在上開訴訟審理期間，被上訴人與上訴人、吳孟杰三方為一次解決被上訴人與吳孟杰間消費借貸爭議，及兩造間關於優先購買系爭土地之問題，被上訴人自99年12月1日至100年3月30日多次委由訴訟代理人 郭承昌 律師進行協商未果。
㈤被上訴人於99年12月30日具「陳述意見狀」向台灣新北地方
法院民事執行處表明：本件執行拍賣之土地（即系爭六筆土地），目前有債權人之父親吳健輝來函表示願意以每坪45萬元購買…針對付款方式，雙方刻正協商中，預估總價金達1億2千9百萬餘元等語，㈥被上訴人於100年4月15日將其所有系爭土地應有部分3分之1
以信託為原因，辦理所有權移轉登記予原審被告王彩雲，並於100年4月18日完成登記。
㈦陳清進律師代上訴人於100年4月22日以被上訴人為收件人之
臺北圓環郵局第123號存證信函，內容略以：「…本人於99年12月1日以臺北圓環郵局第618號存證信函向賴忠政先生行使優先承買權。本人既已依法行使優先購買權，則本人與賴忠政先生間就系爭土地之買賣契約即已成立。又自本人行使優先承買權迄今已逾四月餘，均未獲賴忠政先生關於履行上開系爭土地買賣契約之回覆，為此特委請 貴大 律師，催告賴忠政先生應於文到15日內履行上開系爭土地買賣契約，將系爭土地所有權移轉登記予本人…」，該函於100年4月25日送達被上訴人。
㈧被上訴人於100年5月10日以陳清進律師為收件人之龜山文化
郵局第143號存證信函，內容略以：「…優先承買權以買賣關係存在為前提，本人從未將系爭共有土地出售他人，吳健輝先生何來優先承購權？本人與吳健輝先生迄未成立買賣契約…」。
㈨原審法院101年度司執字第122816號強制執行事件於102年7
月11日第一次拍賣被上訴人所有之系爭土地，因無人應買，由債權人即訴外人 闕河彬 、 周泰維 以當次拍賣最低價格即總價1億4600萬元承受後，上訴人向執行法院表示行使優先承購權購買並繳交價金。
四、上訴人主張其行使優先承購權之意思表示到達被上訴人時，兩造間就系爭土地間之買賣契約即已成立，系爭土地嗣經執行法院完成拍賣，被上訴人已因可歸於己之事由，致給付不能，應賠償上訴人所受之損害云云，被上訴人則執前詞置辯。茲分述如下：
㈠按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法
律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。查：
⒈本件最高法院103年度台上字第1477號判決發回意旨如下：
⑴按取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟法院
為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據，或其判斷，苟竟與經驗法則不符，均難謂為非屬違背法令。
⑵本件上訴人主張被上訴人係一意識正常之成年人，且長
期頻繁從事土地投資買賣，對於不動產交易經驗非常豐富，就土地法第34條之1第4項之優先承買權規定自應相當了解，斷不可能在未與第三人成立買賣契約之情形下，通知上訴人行使優先購買權等語，倘非子虛，再稽諸被上訴人於99年11月25日寄交上訴人之第353號信函，載明系爭土地以每坪45萬元出售他人，並限上訴人於十日內回復是否要買或放棄，逾期自動放棄之旨；並在上訴人於同年12月1日以第618號信函表明願以同一價格購買後之同年月30日，具「陳述意見狀」，向台灣新北地方法院民事執行處表明：本件執行拍賣之土地（系爭土地），目前有債權人（吳孟杰）父親吳健輝（上訴人）來函表示願意以每坪四十五萬元購買，有第618號信函為證，針對付款方式，雙方刻正協商中，預估總價金達一億二千九百餘萬元等語；暨原審認定兩造確有協商優先承購權爭議，僅未達成協議等各情，則原審認定被上訴人未將系爭土地出賣他人，上訴人無從行使優先承購權，與經驗法則是否無違？⑶上開最高法院所為廢棄理由之法律上判斷，依首揭法條規定，本院應其為判決基礎。
㈡被上訴人寄交系爭353號函予上訴人時，是否業將系爭土地
出賣他人？⒈上訴人主張：被上訴人寄交伊之系爭353號函，載明系爭
土地「以」每坪45萬元出售他人，並限上訴人於十日內回復是否要買或放棄，逾期自動放棄等情，業據提出該存證信函為證，被上訴人對該函有上述內容之記載亦不爭執（見不爭執事項㈡），自可採信。又此信函之內容係本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，與兩造整理並協議簡化爭點後之不爭執事項，依同條第3項之規定，被上訴人應受其拘束，是被上訴人事後再抗辯該函係「擬以」每坪45萬元出售他人云云，無可採信。
⒉上訴人主張：伊寄交予被上訴人之系爭618號函，載明「
願以同一價格向台端購買」系爭土地之意旨，並於99年12月2日送達被上訴人後，被上訴人於同年月30日，具「陳述意見狀」，向台灣新北地方法院民事執行處表明：本件執行拍賣之土地（系爭土地），目前有債權人（吳孟杰）父親吳健輝（上訴人）來函表示願意以每坪45萬元購買，有第618號信函為證，針對付款方式，雙方刻正協商中，預估總價金達一億二千九百餘萬元等語之事實，被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈢），亦可採信。
⒊上訴人主張：伊、被上訴人與伊子吳孟杰三方為一次解決
被上訴人與吳孟杰間消費借貸爭議，及兩造間關於優先購買系爭土地之問題，被上訴人自99年12月1日至100年3月30日多次委由郭承昌律師進行協商未果之事實，業據提出未經兩造簽名之協議書為證（見原審卷第155-161頁），並據證人郭承昌證述屬實，被上訴人對此又不爭執（見不爭執事項㈣），自可採信。
⒋據上，被上訴人於99年11月25日之系爭353號函，載明系
爭土地「以」每坪45萬元出售他人，非載為系爭土地「擬以」每坪45萬元出售他人，又無「詢價」或「出售意願」等文字之敘述，足認被上訴人已將系爭土地以每坪45萬元出售他人之事實，非僅限於「擬出售」或有「以每坪45萬元出售之意願」而已，此由上訴人遵期於99年12月1日以系爭618號函，表明願以同一價格行使優先承購買權後，被上訴人即於同年月30日具狀向執行法院轉述，系爭土地已由上訴人表示願意以每坪45萬元購買，僅係就「付款方式」協商中，亦可認定被上訴人已同意將系爭土地以每坪45萬元出售。再參以被上訴人自99年12月1日至100年3月30日已多次委由郭承昌「律師」與上訴人就如何優先承買系爭土地進行協商，郭承昌曾證稱「我知道他（指被上訴人）一直有在找要買的人，因為能賣掉就有錢可以還…我沒有印象他有說優先權的通知是寄錯了」等語（見原審卷第213頁反面），益徵被上訴人寄交系爭353號函予上訴人時，已將系爭土地以每坪45萬元出售他人，否則被上訴人豈有未向郭承昌律師言及，系爭土地僅係經「詢價」或僅「有出售意願」，或從未將系爭共有土地出售他人，或本件優先權的通知是錯誤等情之理。是被上訴人再抗辯其已於100年5月10日以第143號存證信函表明「從未將系爭共有土地出售他人」云云，無足採信。又，買賣契約成立時，買賣標的為法院查封中，此僅係一時不能，非自始客觀不能，雙方如另約定應除去該查封時，依民法第246條第1項但書規定，該買賣契約仍屬有效（最高法院91年度台上字第2085號判決參照）。上訴人以系爭618號函通知被上訴人行使優先承買權時已表明「本人將於台端依約將系爭土地台端所有之3分之1應有部分移轉予本人之同時，給付台端上開買賣價金」（見不爭執事項㈢），是被上訴人抗辯系爭土地經法院查封中，上訴人於99年12月間所為之優先承購權之意思為不合法云云，亦無可採，併予敘明。
㈢上訴人是否已合法行使其優先購買權？
⒈按共有土地之處分，共有人依土地法第34條之1第1項規定
出賣共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，依同條第四項規定應有優先承購之權利，其目的既在減少共有人數，簡化共有關係，俾利土地之管理與利用，則該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言。故他共有人行使優先承購權，應接受出賣之共有人與他人所訂買賣契約之一切條件，不得部分不接受或予以變更，否則即非合法行使優先承購權。如當事人依土地法第34條之1第1項規定，通知共有人，詢問是否同意優先承購，共有人不願接受原所訂價金交付期限、方式等條件，擅加予變更，其優先承購權即已喪失（最高法院102年度台上字第141號判決參照）。
⒉上訴人主張：伊寄交予被上訴人之系618號函，已載明「
願以同一價格購買」系爭土地之意旨，堪可採信，詳如前述。惟：
⑴被上訴人以系爭353號函通知上訴人是否行使優先承買
權時，除表明系爭土地以每坪45萬元出售他人外，別無其他條件，詳如前述。
⑵被上訴人自99年12月1日至100年3月30日曾多次委由郭
承昌律師，與上訴人就如何優先承買系爭土地進行協商，亦如前述，但最後仍無結果，本院詢問：「為何買賣契約沒有簽訂」？上訴人自承「因為我們要求被上訴人塗銷抵押權，但被上訴人無法做到」等語（見本院卷第47頁），足見上訴人行使優先權時附加被上訴人應塗銷系爭土地抵押權之條件。
⑶證人即參與協商之郭承昌亦證稱：「…因為當時土地有
一個抵押權在，那陳律師這邊（指上訴人）不願意背這個抵押權過戶，所以我提出信託方案…之後法官還是一直勸和解，我記得陳律師提出的條件很嚴格，要在二、三個月內處理完第一順位抵押權，否則會有很高的違約金，這個部分我和賴忠政(即被上訴人)拒絕，因為抵押權能不能塗銷，牽涉到確認債權不存在及塗銷抵押權的訴訟，不一定能在一、二個月內解決，因為一直沒有解決，所以訴訟至今…（問：後來這份協議書沒成立的原因？）賴忠政看到協議書的第一頁，十五天內要塗銷抵押權，賴忠政就不想再往下看，他說這是不可能辦得到的事情，賴忠政認為這個條件是在為難他，他說不用再看了…（問：協議書是誰寫的？）訴訟代理人陳清進律師寫的，當時是沒有簽署，也沒有達成協議。（問：這件買賣有沒有成立？）當時陳律師最在意的是第一順位抵押權是否能塗銷，這是談的重點…」等語（見原審卷第212頁反面-213頁）。
⑷上訴人提出之協議書第1條又記載「甲方（即被上訴人
）同意於簽訂本協議書後15日內，解決與除丙方（即上訴人之子吳孟杰）外其他債權人之債務爭議，使除丙方以外之債權人均撤回對糸爭土地應有部分之強制執行及參與分配之全部執行程序，並將第三人 林文財 對糸爭土地應有部分所有本金最高限額新台幣貳仟貳佰捌拾萬元之抵押權（民國86年7月2日莊登字第035282號）塗銷，有該協議書可憑（見原審卷第155頁）。
⑸據上，被上訴人通知上訴人是否行使優先承購權時，未
附有條件，但上訴人另附加被上訴人應於簽訂協議書後15日內，將系爭土地登記設立之本金最高限額2280萬元抵押權塗銷之條件，因被上訴人及其委任之郭承昌律師認無法完成該條件而作罷，足認上訴人行使本件優先承購權時，擅自附加被上訴人原出售予他人買賣契約未設定之條件。
⒊綜上，上訴人主張其已向被上訴人表示願以「同一價格」
購買系爭土地，雖可採信，但上訴人附加被上訴人應於簽約後15日內塗銷系爭土地所設抵押權之條件，顯未以「同樣條件」訂立本件買賣契約，依上開說明，尚難認其已合法行使優先承購權。
㈣被上訴人是否負有給付不能之損害賠償責任？
上訴人主張：伊行使優先承買權，兩造間就系爭土地已成立買賣契約，系爭土地業經法院拍賣，被上訴人應負給付不能之損害賠償責任云云。惟，上訴人未合法行使優先承購權，詳如前述，兩造間就系爭土地無合法有效成立之買賣契約存在，被上訴人對上訴人不負移轉系爭土地所有權之義務，自無任何因給付不能而應賠償損害之責任可言。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人就系爭土地之所有權應負給付不能之損害賠償責任，不可採信，則上訴人變更之訴依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付16,837,794元，及自101年9月28日民事上訴暨追加聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年11月18日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官許純芳法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年11月19日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。