裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2185號刑事判決
裁判日期：民國103年11月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2185號上訴人即被告 張魁元 選任辯護人 唐迪華 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第236號，中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第3443號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張魁元前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第1143號判決處有期徒刑6月確定，嗣於95年1月28日縮刑期滿執行完畢。詎張魁元仍不知悔改，明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，均屬違禁物，非經許可不得寄藏，竟於民國91、92年間某日，在臺北市○○區○○街口之「雅宴」舞廳內，受真實姓名、年籍均不詳、綽號「大奧迪」之成年男子交付可發射制式子彈且具有殺傷力之改造手槍
1支及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈8顆而寄藏之（並至下述98年10月6日下午2時許止）。嗣於98年10月6日下午
2時許，張魁元與 陳寰宇 、 黃品達 另共同基於意圖為自己不法所有及非法持有可發射制式子彈具殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意聯絡，共同前往新北市○○區○○路○○○號之「 金慶 珠寶銀樓」強盜財物，並由張魁元持上揭具殺傷力之槍彈向該店天花板射擊1發，且強盜得鑽石、珠寶等物（張魁元與陳寰宇、黃品達所涉共同結夥攜帶兇器強盜罪部分，已經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第275號判決處有期徒刑5年2月，並經本院以102年度上訴字第989號、最高法院以102年度台上字第3442號判決均駁回上訴確定）。嗣於上開案件通緝期間之101年6月4日，經警於臺北市○○區市○○道○段○○○號4樓緝獲，並在張魁元隨身行李袋中球鞋內之黑色襪子中，扣得犯上開強盜案件後剩餘原受寄之口徑9mm制式子彈7顆（原受寄8顆，其中1顆子彈已於前述強盜案件中擊發，而扣案之7顆子彈中，因鑑定需要，已擊發3顆），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經公訴人及被告、辯護人到庭表示意見，並未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議（見本院卷第43頁、第56-58頁），依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告張魁元，對於上揭犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱（見101年度偵字第6813號卷第11至12頁、第30頁；原審102年度審訴字第236號卷第19頁反面、第
78頁反面、第118頁反面；本院卷第43頁、第59頁反面），並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片3張及原審法院贓證物品保管單1份（見101年度偵字第6813號卷第16頁至第22頁；原審102年度審訴字第236號卷第28頁）附卷可稽，並有扣案之具有殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆可資佐證（如前述，因鑑定需要，已擊發3顆）。
二、而上開扣案物送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中扣案之口徑9mm制式子彈6顆，經鑑定認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發、認具殺傷力；扣案之口徑9mm制式子彈1顆，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局101年7月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書
1份（見101年度偵字第6813號卷第49頁至第51頁）在卷可憑，是以，扣案之口徑9mm制式子彈7顆均具有殺傷力。又被告受託寄藏之手槍，雖據被告供承於99年間已丟入八里渡船頭一帶之淡水河中而未扣案（見本院卷第57頁背面、101年度偵字第6813號卷第12頁、第30頁），無從得悉該槍枝是否為制式手槍，惟被告曾持之裝填前述制式子彈，朝「金慶珠寶銀樓」天花板射擊，該制式子彈穿透天花板後，彈頭、彈頭包衣各1顆，卡在天花板夾層內，彈殼1顆掉落於該店內之地板上等情（此部分之事實，已經被告持該槍彈犯前述強盜案件【即臺灣臺北地方法院101年度訴字第275號案件、本院102年度上訴字第989號案件】調查屬實，見原審卷第83-100頁所附判決），且當時在「金慶珠寶銀樓」現場所扣有彈頭1顆、彈頭包衣1顆及彈殼1顆等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中送鑑彈頭1顆，經鑑定認係彈頭鉛心；送鑑彈頭包衣1顆，經鑑定認係彈頭銅包衣碎片；送鑑彈殼1顆，經鑑定認係已擊發之口徑9mm（9x19mm）制式彈殼等，亦經該局以98年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑驗書鑑定屬實（此部分同見原審卷第83-100頁所附臺灣臺北地方法院101年度訴字第275號案件及本院102年度上訴字第989號案件所附判決），可認被告所寄藏之手槍，確可供裝填制式子彈後予以擊發。衡以常情，此手槍既可裝填制式子彈，動能足將制式子彈擊發，並穿透天花板夾層，足認手槍客觀上應具有殺傷力，至該手槍並未扣案，無法究明係屬制式或非制式手槍，故依「罪證有疑，利於被告」原則，從有利於被告之認定，論被告持以擊發制式子彈而具有殺傷力之手槍，為改造手槍。
三、綜上所述，本件事證明確，被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符，是被告犯行已堪認定。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分：㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即
一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之佔有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。查，被告自91、92年間某日，收受綽號為「大奧迪」之成年男子委託寄藏槍彈起，至98年10月6日下午2時許，與陳寰宇、黃品達另共同基於意圖為自己不法所有及非法持有可發射制式子彈具殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意聯絡，共同前往新北市○○區○○路○○○號之「金慶珠寶銀樓」強盜財物，並由張魁元持上揭具殺傷力之槍彈向該店天花板射擊1次，犯下「結夥攜帶兇器強盜」之行為之時點前止，寄藏前開具有殺傷力之改造手槍及子彈，其寄藏行為應繼續至上開時點前止，已如前述，惟查，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業於94年1月26日總統華總一義字第00000000
000號令修正公布，並自00年0月00日生效施行，是被告之寄藏行為既繼續至上開時點始為終了，其寄藏行為之終了顯在該條文修正公佈施行後，自無行為後法律變更可言，合先敘明。
㈡次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏
必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項及同條例第12條第4項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上第3400號判例亦同此意旨）。
㈢是核被告張魁元所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告自91、92年間某日起，至98年10月6日下午2時許，與陳寰宇、黃品達另共同基於意圖為自己不法所有及非法持有可發射制式子彈具殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意聯絡，共同犯下「結夥攜帶兇器強盜」之行為之時點前止，寄藏前開具有殺傷力之槍、彈之行為，均屬寄藏行為之繼續，均應僅論以一罪。又按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有（或寄藏）二不相同種類之客體（如同時持有或寄藏手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例暨82年度台上字第5303號判決意旨可併參照）。從而，本件被告雖寄藏7顆子彈，惟就寄藏子彈之部分，仍應論以一罪。故被告以一行為同時寄藏前開具有殺傷力之改造手槍及子彈而觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈣至被告及辯護人上訴意旨認本件被告就寄藏槍械的部分，被
告寄藏槍彈的狀態是一直繼續的，不應該另行評價云云，惟按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號、99年度台上字第3173號、97年度台上字第1836號、96年度台上字第5170號、95年度台上字第3461號、95年度台上字第913號、92年度台非字第91號判決意旨可資參照）。經查，被告收受綽號為「大奧迪」之不詳姓名成年男子委託寄藏槍彈之時點為91、92年間某日，與本案被告張魁元與黃品達、陳寰宇結夥持槍強盜犯案（即臺灣臺北地方法院101年度訴字第275號刑事案件）之98年10月
6日，時間相距多年，被告亦自承收受寄藏前開槍彈之時，並未預見日後會做其他犯案使用，是事後黃品達、陳寰宇約 伊去 ， 伊才 去的等語（見原審102年度審訴字第236號卷第
119頁反面），足見被告於98年10月6日所犯「結夥攜帶兇器強盜」之行為，係陳寰宇、黃品達找被告犯強盜案件之時，被告始另行起意持前開槍彈犯案，且並非被告於91、92年間開始寄藏前開槍彈之時，即為遂行「結夥攜帶兇器強盜」犯行之目的。是被告與黃品達、陳寰宇結夥持槍強盜之行為，既係另行起意，且顯係基於不同之目的，即與「未經許可寄藏槍枝、子彈」行為無涉，所犯該2罪間，並無關聯，難認其嗣後持有槍彈強盜之行為係寄藏上開槍彈行為之繼續，故辯護人及被告認被告寄藏槍彈之行為，與被告之前犯強盜犯行時持有槍彈之行為，有事實上一罪關係云云，顯有誤會，本院就本案之審理，尚無重複評價之問題，併此敘明。
㈤另被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡
字第1143號判決處有期徒刑6月確定，於95年1月28日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈥又被告長期患有精神分裂症，情緒狀況不穩定，經原審法院
函請國防醫學院三軍總醫院北投分院為其鑑定，鑑定報告結果為：「㈠根據三軍總醫院病歷紀錄，法院刑事卷宗及警局筆錄，個案會談與本院心理衡鑑結果，個案於民國89年前即因幻聽、被害妄想等精神症狀診斷為精神分裂症於三總多次住院且病程已成慢性化。個案經心理衡鑑顯示有B群人格特質及毒品濫用，因缺乏病識感而未規則門診治療，缺乏按時服藥，及學習情緒控制的技巧。個案精神症狀仍有被害妄想及幻聽干擾，其社會功能及職業功能中度退化，人際關係之互動低，需要積極鼓勵，情感表達較遲鈍。㈡依據心理衡鑑顯示，其人格特質對自我評價低，對外界態度疑心較重，甚少表達正向情感，難與他人相處，且思考較不符合現實，認為他人會傷害自己，有反擊他人的言行，情緒顯得較不穩定。其行事較無規劃，且對挫折忍受度低，耐心差，加上自制能力差，容易受環境刺激而有情緒不穩、衝動反應的行為。加上三總已診斷為精神分裂症，且未規則治療，不排除個案因被害妄想認為覺得有槍比較安全，雖然也想過可能會因此而有事，但沒想到會這麼嚴重，其思考較不符合現實，疑心重，已存有認知偏差。㈢整體評估結果顯示個案目前認知功能偏弱，不排除其精神障礙因未規則追蹤治療而對其認知功能長期造成不良影響，而使其思考與判斷能力下降。綜合上述資料，個案應符合『因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之能力顯有不足』之程度。」等，有國防醫學院三軍總醫院北投分院10
3年2月7日三投行政字第0000000000號函檢送之張魁元精神鑑定報告書1份存卷可查（見原審102年度審訴字第236號卷卷第55頁至第70頁）。審酌上開鑑定結果係由具精神醫學專業之鑑定機關即國防醫學院三軍總醫院北投分院司法精神鑑定小組依精神鑑定之流程，參酌被告個人生活發展史、過去史、精神病史、社會功能與精神壓力評估、心理衡鑑檢查結果、社工會談評估、身體及精神狀態檢查結果後，綜合研判被告行為時之精神狀況，故本件鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，應認鑑定書意見為可採，可認被告於本件犯行時，其精神狀態確有鑑定書所言「符合『因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之能力顯有不足』之程度」，爰依刑法第19條第2項規定，予以減輕其刑。而被告其刑有前述加重及減輕之情，依刑法第71條第
1項先加重後減輕之。
二、科刑及上訴駁回部分㈠本件原審於審酌一切情事後，以本件事證明確，依槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第19條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告因一時輕率，竟無視於法律之禁止，於收受具殺傷力之手槍及子彈後加以寄藏，並持之開槍犯強盜案件，所為對於人身安全、社會治安均已造成重大危害，犯罪情節非輕，惟念其犯後一貫坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、寄藏槍枝之期間、高中肄業之智識程度、入監前於友人機車行從事幫忙送貨之工作且無子女需其撫養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，併科罰金新臺幣（下同）16萬元之刑，且說明關於沒收部分：㈠扣案未經擊發之口徑9m
m制式子彈4顆，可擊發，認具有殺傷力，當屬違禁物，不問屬於被告與否，應均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案經內政部警政署刑事警察局因鑑定而試射之口徑9mm制式子彈3顆，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼已不具有子彈之功能，是均失其功效而不具有殺傷力，當非違禁物品，爰不為沒收之諭知；㈡至未扣案可發射制式子彈之具殺傷力改造手槍1支（原判決誤載為非制式槍枝），具有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之改造手槍，業悉如前述，屬違禁物，雖被告迭於警詢時、偵查中供稱業已丟棄（見101年度偵字第6813號卷第12頁、第30頁），然查無積極證據證明現已滅失，不問屬於被告與否，爰依刑法第38條第
1項第1款規定沒收之等，其認事用法均屬妥適，量刑亦屬適當，應予維持。
㈡被告上訴除前述認與前案有一罪關係並不可採外，另主張原
審量刑過重，請求法院參酌適用刑法第57條及第59條之情事，再予減輕量刑（見本院卷第16頁反面、第22頁至第22頁反面）云云。惟查：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經核，本件原審於量刑之際，已審酌被告因一時輕率，竟無視於法律之禁止，於收受具殺傷力之手槍及子彈後加以寄藏，並持之開槍犯強盜案件，所為對於人身安全、社會治安均已造成重大危害，犯罪情節非輕，惟念其犯後一貫坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、寄藏槍枝之期間、高中肄業之智識程度、入監前於友人機車行從事幫忙送貨之工作且無子女需其撫養之生活狀況等一切情狀後，始為量刑，其係以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無偏執一端之情，是本前述說明，原審之量刑自無過重之情。從而被告上訴，並無理由，應予駁回。
⒉再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例要旨參照），被告前已有前科，已如前述，再犯本件未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，足見其無悔過之心，且犯罪情節並無顯可憫恕之情形，灼然甚明。況原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑（包括被告家庭及經濟狀況等情），在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形。被告上訴意旨，另稱被告國中時期原為資優生，因父母離異，家庭分崩離析，致精神有所缺陷，誤交損友，且並未因犯行而分得贓款或贓物，事後也極度後悔，願承擔罪責云云，尚不足以影響原審判決量刑刑度之本旨。
⒊綜上，本件被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國103年11月18日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國103年11月20日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。