裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第861號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第861號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度易字第一四二號，中華民國九十七年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三二０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十三年間因業務過失致死案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以九十三年度交簡上字第九十三號刑事判決處有期徒刑六月，並得易科罰金確定；九十四年間復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院(下稱板橋地院)以九十四年度簡字第五六二三號刑事簡易判決處有期徒刑三月，並得易科罰金確定，嗣入監接續執行上開二罪刑，於九十五年八月二十六日因縮短刑期執行完畢出監。
二、其於九十三年間因施用毒品案件，經板橋地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於九十三年六月二十三日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以九十三年度毒偵字第一八二九號為不起訴處分確定；再於九十四年間因施用毒品案件，經板橋地院以九十四年度簡字第五六二三號刑事簡易判決處有期徒刑三月，並得易科罰金確定。詎其仍不知悔改，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，猶基於施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，於九十六年十月五日為警查獲採尿往前回溯九十六小時內之某時（不含為警查獲至採尿止之期間），於臺北市某舞廳內，施用第二級毒品ＭＤＭＡ一次。再於同日另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意（起訴書贅載「安非他命」，下同），於上開為警查獲採尿回溯九十六小時某時許（不含為警查獲至採尿止之期間），於上開施用ＭＤＭＡ後，在同一地點，以吸食器燒煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。又其明知第二級毒品大麻係違禁品，依法不得持有，竟仍於上開時、地，以新臺幣六千元之代價，向真實年籍姓名均不詳之成年人購買大麻六包而持有之。嗣於九十六年十月五日上午十一時十分許，在臺北市○○○路○段○○○號前查獲，並扣得甲基安非他命一包（毛重零點九七二公克、淨重零點七三二公克，取樣零點零零一公克，餘零點七三一公克）、ＭＤＭＡ五十顆（總淨重十四點九二公克，其中取三顆磨混鑑定用罄，驗餘淨重十四點零三公克）、大麻六包（淨重四點八一公克，空包裝總重一點四三公克）及甲○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器一組，且經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及ＭＤＭＡ之陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地檢署檢察官偵查起訴及經原審到庭執行公訴之檢察官庭以言詞追加起訴(持有第二級毒品大麻部分)。
理由
一、上訴人即被告(下稱被告)甲○○，經合法傳喚，無正當理由，未到庭，惟上開事實，業據被告甲○○於原審法院審理時自白不諱(見原審卷第三十頁反面)，且被告於上開時間經警採集之尿液經送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、及ＭＤＭＡ之陽性反應乙節，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具九十六年十月二十四日之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各乙份（見偵查卷第十八頁、第五十四頁）在卷可稽，另被告於九十六年十月五日上午十一時十分許，經警查獲所扣得上開物品經鑑定結果，亦分別呈現具有亞甲基雙氧甲基安非他命成分（即ＭＤＭＡ）、甲基安非他命成分及大麻成分，有扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心九十六年十月十九日航藥鑑字第０九六一七三三號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十六年十月三十日刑鑑字第０九六０一五五四四一號鑑定書、法務部調查局九十六年十月二十八日調科壹字第０九六二三０七四九三０號鑑定書（見偵查卷第四十六頁、第四十八頁、第五十頁至第五十一頁、第四十七頁、第四十九頁、第五十六頁）附卷可查。故被告於原審法院所為之自白核與事實相符，應堪予採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪及法條適用部分：㈠按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年
後再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第二十條第一、二項之規定，同條例第二十條第三項定有明文。經查，被告前於九十三年間因施用毒品案件，經板橋地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於九十三年六月二十三日執行完畢釋放出所，由板橋地檢署檢察官以九十三年度毒偵字第一八二九號為不起訴處分確定；復於九十四年間因施用毒品案件，經板橋地院以九十四年度簡字第五六二三號刑事簡易判決處有期徒刑三月，並得易科罰金確定在案，此有本院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書、判決書各乙份在卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年以內再施用毒品，則本件檢察官起訴被告施用第二級毒品，要與上開規定無違，合先敘明。
㈡又按甲基安非他命、ＭＤＭＡ、及大麻均為毒品危害防制條
例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，依法不得施用或持有，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品ＭＤＭＡ罪、同條例第十一條第二項之持有第二級毒品大麻罪(起訴書之犯罪事實欄記載被告為警查獲第二級毒品大麻六包，但未於所犯法條欄論列毒品危害防制條例第十一條第二項之罪，經原審到庭執行公訴之檢察官於九十七年二月二十五日審理期日當庭以口頭追加此部分之起訴法條，並經原審法官依刑事訴訟法第九十五條之規定，踐行告知法條之義務，被告並就此部分為辯論)。另按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命（法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第０九三六二四一三九八０號函足資參照）。則人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。本件被告於九十六年十月五日為警查獲後經採集其尿液經送驗後既僅檢出微量安非他命，而主要係檢出甲基安非他命之反應，此有上開藥物尿液檢驗報告可證，則被告自不可能係施用安非他命，當係施用甲基安非他命無疑，因此檢察官於起訴書內記載被告係施用安非他命云云，尚有誤會，應予更正，附此說明。另被告持有甲基安非他命、ＭＤＭＡ分別係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開三罪間，犯意個別，所施用及持有之毒品種類不同，應予分論併罰。再查，被告前於九十三年間因業務過失致死案件，經桃園地院以九十三年度交簡上字第九十三號刑事判決處有期徒刑六月，並得易科罰金確定，及於九十四年間因施用毒品案件，經板橋地院以九十四年度簡字第五六二三號刑事簡易判決處有期徒刑三月，並得易科罰金確定，嗣入監接續執行上開二罪刑，於九十五年八月二十六日因縮短刑期執行完畢出監在案，此有本案前案紀錄表可證，是其於受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
三、原審認告罪證明確，引用毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款之規定，審酌被告歷經觀察勒戒之矯治處遇後，仍無法戒除毒癮，顯見其毒癮不輕，惟被告之犯罪行為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，另參酌被告持有之毒品數量，犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別就被告施用第二級毒品ＭＤＭＡ部分量處有期徒刑五月；就被告施用第二級毒品甲基安非他命的部分量處有期徒刑五月；就持有第二級毒品大麻之部分量處有期徒刑三月，並定其應執行之刑為有期徒刑十月。並認扣案第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零九七二公克、淨重零點七三二公克，取樣零點零零一公克，餘零點七三一公克）、ＭＤＭＡ四十七顆（總淨重十四點九二公克，原扣得五十顆，惟其中取三顆磨混鑑定用罄，不另為沒收之諭知，驗餘淨重十四點零三公克）、大麻六包（淨重四點八一公克）均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。另扣案之吸食器一組，係被告所有供吸食甲基安非他命所用之物，大麻包裝袋六個、甲基安非他命包裝袋一個，則有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，均屬被告所有供犯本罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，自應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原審之量刑過重，惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本案被告有事實欄所載犯罪科刑執行之情形，係屬累犯，依法應加重其刑，原審已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度範圍內量刑，並無違法或失當之情形，是以被告以上開理由指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年6月12日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林旻弘中華民國97年6月12日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。