裁判字號：臺灣高等法院96年再抗字第39號民事裁定
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：發還擔保金
臺灣高等法院民事裁定96年度再抗字第39號聲請人菲力工業股份有限公司法定代理人甲○○代理人乙○○
丙○○丁○○上列三人複代理人 謝諒 獲律師上列聲請人因與相對人井強企業有限公司（又名井強企業股份有限公司）等間聲請發還擔保金事件，對於中華民國九十六年九月五日本院九十六年度抗字第四九七號確定裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。又依同法第五百零七條之規定，上開規定於對確定裁定聲請再審時，準用之。查本院九十六年度抗字第四九七號裁定係於民國九十六年九月十三日送達聲請人（見原確定裁定卷第一六二至一六七頁），因該裁定不得再抗告，故於送達當日即告確定，聲請人於同月二十六日聲請再審（見本院卷第一頁），顯未逾三十日之不變期間，合先敘明。
二、聲請人主張：伊前遵台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十九年度裁全字第一八四Ｏ號假扣押裁定（下稱第一次假扣押裁定），提存擔保金新台幣（下同）五十萬元（下稱系爭擔保金），聲請以八十九年度執全字第一一一七號執行事件對相對人之財產予以假扣押，嗣因相對人提供一百五十萬元反擔保金，聲請板橋地院以八十九年度全聲字第四二Ｏ號裁定撤銷第一次假扣押裁定。聲請人乃另行聲請板橋地院以八十九年度裁全字第五二四二號民事裁定（下稱第二次假扣押裁定），並據該裁定提存擔保金一百萬元後，復聲請板橋地院以八十九年度執全字第二八八一號執行事件，就相對人所提存前揭一百五十萬元反擔保金予以假扣押執行。則第一次假扣押裁定已遭撤銷，案件業已終結，與第二次假扣押裁定及訴訟無關，伊多次定期二十日催告相對人行使權利而未行使，自得聲請返還系爭擔保金。詎本院九十六年度抗字第四九七號確定裁定（下稱原確定裁定）程序中就伊聲請合意選任法官部分，未踐行詢問相對人程序，遽為裁定，並以相對人第一次假扣押裁定所受損害仍繼續發生中，損害額未確定，無強令相對人行使權利之理，而裁定駁回伊發還系爭擔保金之聲請，顯然對於事實及法律混淆不清，錯誤百出，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及同法第四百九十七條之再審事由。又伊已聲請 蘇芹英 法官迴避，然蘇法官非惟未停止程序，亦未說明理由，所為原確定裁定亦有同法第四百九十六條第一項第三款裁判法院之組織不合法之再審事由，爰就原確定裁定聲請再審等語，求為命：本院九十六年度抗字第四九七號裁定及板橋地院九十五年度聲字第二六二四號裁定均廢棄，發回板橋地院。
三、惟按提起再審之訴，應依民事訴訟法第五百零一條第一項第四款規定表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審理由。既未合法表明再審理由，即為無再審之事由，性質上無庸命其補正（六十一年台再字第一三七號判例參見）。而裁定已經確定，有第四百九十六條第一項或第四百九十七條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審，民事訴訟法第五百零七條亦定有明文。經查本件聲請人主張：第一次假扣押裁定已遭撤銷，案件業已終結，與第二次假扣押裁定及訴訟無關，伊多次定期二十日催告相對人行使權利而未行使，自得聲請返還系爭擔保金，原確定裁定竟以相對人第一次假扣押裁定所受損害仍繼續發生中，損害額未確定，無強令相對人行使權利之理，而裁定駁回伊之聲請，顯然對於事實及法律混淆不清，錯誤百出，自有民事訴訟法第四百九十六條第一款適用法規顯有錯誤、第十三款發現未經斟酌之證物或得使用新證物，及第四百九十七條漏未斟酌足以影響裁定之重要證物之再審理由云云，惟聲請人所陳各情無非在說明其對於原確定裁定不服之理由，對於原確定裁定究有如何合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、十三款、第四百九十七條規定之具體情事，則未據敘明，依上說明，此部分之聲請自難謂合法。
四、況按：㈠民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯
有錯誤」，係指確定裁定所適用之法規顯然不合法律之規定或與司法院尚有效之大法官會議之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年台再字第一七Ｏ號判例、五十七年台上字第一Ｏ九一號判例意旨參照），並包括消極不適用法規而顯然影響於判決者在內，然不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八Ｏ號判例參照）。查本件原確定裁定以：聲請人依第一次假扣押裁定聲請對於相對人之財產為假扣押執行，相對人提供一百五十萬元反擔保金後，板橋地院因而撤銷假扣押執行，執行程序終結之原因，乃因有反擔保金之存在，以擔保相對人不受損害，非聲請人撤回假扣押執行，與民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所定之「訴訟終結」不符。且聲請人因第一次假扣押裁定而提起之本案即不當得利訴訟，經本院以九十二年度上更㈠字第一八八號判決相對人井強企業有限公司（下稱井強公司）應給付聲請人美金八千七百二十元本息，駁回聲請人其餘上訴及追加之訴確定，聲請人乃據該確定判決聲請板橋地院九十四年度執字第二四九五四號執行事件，於九十五年三月二十四日對相對人井強公司所提存之前揭反擔保金一百五十萬元於三十七萬零七百十五元範圍內發收取命令，相對人所提存之其餘反擔保金額，既尚未返還相對人（僅相對人聲請撤銷第二次假扣押裁定於九十六年七月二十六日裁定確定），聲請人因不當假扣押致相對人所受之損害，現仍繼續發生中，損害額未確定，無強令相對人行使權利之理，而駁回聲請人返還系爭擔保金之聲請，依前說明，尚難認有適用法規顯有錯誤之情。次查，為尊重當事人之程序主體地位及程序選擇權，增進人民對裁判之信賴，並疏減訟源，乃制定民事訴訟合意選定法官審判暫行條例，惟該條例僅適用於小額訴訟、簡易訴訟、通常訴訟程序（含人事訴訟程序）之第一審、第二審民事訴訟事件，不包括非訟性質之事件在內，此觀該條例規定即明。本件聲請發還擔保金事件性質上非屬民事訴訟程序，自無民事訴訟合意選定法官審判暫行條例之適用，故原確定裁定程序中未詢問相對人是否同意聲請人所選任之法官，亦難謂有適用法規錯誤之情。
㈡又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂「當事人
發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十年上字第一二七四號判例意旨參照）。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為再審理由。復按同法第四百九十七條所謂「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者」，係指當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者而言。若原確定裁判對於該項證物認係不必要或有不足採信之情形，或該證物無關重要，縱經斟酌亦於裁判結果無影響者，仍不得據為再審之理由。本件聲請人未提出發現何項未經斟酌之新證物或得使用該證物，自無所謂發見新證物可言。至聲請人於前確定裁定程序中固提出催告相對人行使權利之存證信函、書狀為證，惟原確定裁定已就此部分證物是否可採為論述，亦與漏未斟酌證物有間，而聲請人亦未釋明該證物有何未經斟酌，如經斟酌可受較有利益之裁判之情形，尚難謂原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條之再審事由。
五、聲請人另主張：伊於原確定裁定程序所提之書狀內，已聲請蘇芹英法官迴避，惟未於該聲請法官迴避之事件終結前停止聲請發還系爭擔保金程序，逕為裁判，法院組織自非合法，原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第三款之再審事由等語。惟按聲請法官迴避，應具體特定被聲請之對象，且應依民事訴訟法第三十四條第二項及第二百八十四條規定，自為聲請之日起，於三日內提出能即時調查之證據以釋明之（最高法院九十一年度台聲字第六六七號裁定參照）。聲請人於前確定裁定程序即聲請發還系爭擔保金抗告事件未分案而未知受理該事件之法官為何人前，即於抗告理由⑴及請高院通知閱卷狀內記載眾多應迴避之法官姓名，自不符合上開應具體特定被聲請對象之要件。況聲請人僅空言蘇法官「曾在佛不來90抗濫判，業經最高法院廢棄，也曾在其他案件濫判」，未於該書狀後三日內提出證據釋明，所為聲請法官迴避顯非有據。遑論聲請人嗣已具函表明「請依法審判，不計前嫌」（見前確定裁定卷第一五五頁），顯見聲請人已無聲請法官迴避之意思。故原確定裁定法官參與執行職務之程序，並無違法可言，原確定裁定，自無聲請人所指之「裁判法院之組織不合法」之再審理由。
六、綜上所述，聲請人本件就民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條之再審理由部分，未具體表明再審事由，而原確定裁定亦無民事訴訟法第四百九十六條第一項第三款之再審事由，聲請人執此主張聲請再審，為無理由，爰裁定如主文。
中華民國97年3月31日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁法官林麗玲正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國97年4月3日
書記官陶美玲