裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第240號刑事判決
裁判日期：民國103年08月19日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第240號上訴人即被告 許楊鑫 選任辯護人 劉育志 律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102年度原侵訴字第14號，中華民國103年5月21日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第5890號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
許楊鑫緩刑伍年，緩刑期間交付保護管束。
事實
一、許楊鑫與代號0000-000000之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）二人於民國102年1月間透過臉書網站認識後，於同年2月6日（起訴書誤載為100年，應予更正）下午3時許，相約在桃園縣○○鄉○○路與環區西路口見面，見面後許楊鑫佯稱要返家取物，Ａ女遂於同日下午4時許，陪同許楊鑫前往其位於桃園縣○○鄉○○村○○○街○○號0樓000室之租屋處。二人進入上開租屋處許楊鑫之房間後，詎許楊鑫竟基於強制性交之接續犯意，先靠近Ａ女身邊，經Ａ女推拒後，又抓住Ａ女的雙手，將Ａ女壓至牆上，Ａ女再次將許楊鑫推開後，許楊鑫則以身體將Ａ女壓制在床上，並將Ａ女的雙手往兩側按壓，不顧Ａ女表示「不要」，強行親吻Ａ女的嘴巴，並將Ａ女的衣服往下拉，親吻Ａ女的胸部、且脫下Ａ女褲子後，以陰莖插入Ａ女之陰道內而為性交，惟許楊鑫之陰莖稍微插入Ａ女陰道時，Ａ女即奮力將許楊鑫踢開，許楊鑫遂至陽台抽菸；數分鐘後，Ａ女穿好衣褲正欲離去時，許楊鑫返回房間，復承前強制性交之接續犯意，再徒手將Ａ女舉起往床上扔，明見Ａ女不斷哭泣、反抗並表示「不要」，仍以手抓住Ａ女的腳，使Ａ女無法動彈，並強吻Ａ女的嘴巴，又脫下Ａ女褲子，以陰莖插入Ａ女之陰道內而為性交得逞。
二、案經Ａ女訴由桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
檢察官、上訴人即被告許楊鑫，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時表示同意做為證據（見本院卷第41頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告，對於上開事實業已於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人Ａ女於警詢、檢察官偵訊及原審審理時指證之情節相符（見偵查卷第9頁至第10頁、第11頁至第13頁、第22頁至第24頁、第102頁至第103頁、第123頁至第125頁，原審卷第104頁至第107頁），復有桃園縣政府警察局大園分局嫌犯複式指認記錄表暨指認照片、Ａ女繪製之被害地點現場圖、被告租屋處陽台與房間床及門的相對位置圖在卷可考（見偵查卷第16頁至第17頁、第18頁、第127頁），並有雙向通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局於102年4月17日出具之刑醫字第0000000000號鑑定書、102年5月10日出具之刑醫字第0000000000號鑑定書、財團法人天主教聖保祿修女會醫院102年7月2日 桃聖業 字第0000000000號函、扣押物品清單及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件附卷足憑（見偵查卷第30頁至第61頁、第62頁至第83頁、第88頁至第89頁、第98頁至第99頁、第112頁、第15頁、第17頁）。被告之自白核與事實相符，綜上所述，本件事證已臻明確，被告強制性交之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。
（二）查證人Ａ女於檢察官偵訊及原審審理中均證稱：第一次時，許楊鑫的生殖器有進入我的陰道一點點，沒有完全插入，我認為沒有完成性行為，完全插入是第二次時等語（見偵查卷第102頁至第103頁，原審卷第107頁），被告亦自承其第二次插入係為完成第一次之性行為等語（見原審卷第110頁），況被告於案發當日所為之二次強制性交行為，前後相隔僅有數分鐘，又於相同場所實施，應係基於單一犯意，侵害同一被害人之性自主權法益，屬接續犯，應論以一罪。至於被告接續二次以陰莖插入Ａ女陰道內之方式對Ａ女為強制性交行為前，親吻Ａ女嘴巴、胸部之猥褻行為，均係其為強制性交前之階段行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。復按實質上一罪，檢察官就其犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，法院對此不可分割之同一事實，均應全部加以審判者，係指起訴不可分與審判不可分之法則，是被告於102年2月6日所為之第二次強制性交行為雖未據起訴，惟被告兩次強制性交行為既屬於接續犯實質上一罪之關係，其第二次強制性交行為自為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
（三）次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而該條所規定犯罪情狀可憫恕者，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，當包括行為人之犯罪原因、動機、造成損害、生活狀況及犯後態度等情，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即令宣告法定低度刑，仍嫌過重等情況，以為判斷。經查，被告教育程度為高中肄業，除本案外並未見有何其他刑事案件前科，此觀102年2月16日調查筆錄所載之教育程度及本院被告前案紀錄表即明。又觀諸本案犯罪經過，被告與被害人本為網友關係，被告正值血氣方剛之年紀，得以單獨與異性共處一室，因而一時性慾衝動而犯下本案。復佐以被告於偵查起即已坦認錯誤，嗣於原審審理時，亦積極尋求被害人諒解，並與之達成調解，有調解筆錄在卷（見偵查卷第120頁，原審卷第82頁反面、第92頁、第109頁反面），堪認被告應非習於性侵女性之人，本案則係因被告一時思慮欠周所為性慾衝動行為。經本院綜合考量上述被告犯罪動機、具體情狀、行為手段、所生損害程度，以及與被害人達成調解等情狀，認本案苟依刑法第221條第1項之法定本刑科處最輕本刑有期徒刑三年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、維持原判決之理由：原審以被告所犯上開強制性交罪之罪證明確，適用刑法第221條第1項、第59條之規定，並審酌被告與被害人本為網友關係，被告竟為逞淫慾，以陰莖插入被害人陰道內而為性交，罔顧對於女性性自主權之尊重，且造成被害人身心不可抹滅之傷痛，其人格發展及健全心理，已受相當之戕害，被害人之精神創傷亦難以弭平。惟念及被告犯後坦承犯行，並與被害人達成調解，且為部分給付，犯後態度尚可，暨考量其智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康、犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認原審未給予緩刑不當，為無理由，應駁回之。
四、被告於原審時與被害人達成調解，然依照調解內容，被告應給付被害人10萬元，並於103年4月30日、同年5月30日前，分別給付5萬元，有上開調解筆錄在卷可稽，原審認被告僅於103年4月間賠償3萬元，其後均未有任何後續賠償行為，被告家屬甚至表示待同年6月起才能陸續匯款給被害人，有原審103年5月2日、20日公務電話記錄查詢表附卷可佐，故認無以暫不執行為適當之情，不為緩刑之宣告。惟查，被告於原審宣判後、本院開庭前，即已由其姐 許碧月 代為賠償被害人剩餘之7萬元，有合作金庫銀行存款憑條影本及本院公務電話查詢紀錄表各一紙在卷可憑（見本院卷第37頁至第38頁），被害人亦表示不願到庭且對於被告之刑度沒有意見，亦有本院公務電話查詢紀錄表一份存卷可按（見本院卷第23頁），是原審不予被告緩刑之理由現已不存在；審酌被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表一紙附卷可憑，其經此教訓，自應知所警惕，而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑五年，用啟向上，併諭知應於緩刑期間交付保護管束，以糾正被告之偏差觀念，併觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國103年8月19日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官潘長生法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國103年8月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）
Ⅰ對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。