裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第625號刑事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第625號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第16號中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第6566號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，檢驗後淨重零點零叁陸公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，檢驗後淨重零點零叁陸公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度毒聲字第31號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第13
9號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年12月25日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第18號不起訴處分確定。於前開戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月17日14時許，在其位於高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號住處3樓房間內，以將海洛因放入注射針筒加水稀釋後注射血管之方式施用第一級毒品海洛因1次。復於98年10月18日中午15時20分許，另基於持有第一級毒品之犯意，在高雄縣彌陀鄉南寮國小附近，以新台幣500元之代價，向某不詳姓名之人購得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，檢驗前淨重0.046公克、檢驗後淨重0.036公克），未及施用而持有之。嗣於98年10月18日15時40分許，甲○○在高雄縣○○鄉○○路○○號前，因行跡可疑，遭警攔檢盤查，甲○○並於有偵查犯罪權限之警員尚未發覺其上述犯罪前，當場主動交出上開第一級毒品海洛因1包，並坦承持有、施用毒品犯行，而願接受裁判，且經採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○所犯本件均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
二、被告甲○○對於上揭時、地，施用及持有第一級毒品海洛因等犯罪事實，業於本院審理時坦承不諱，又被告為警查獲所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄98年11月3日KH2009A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄縣政府警察局岡山分局赤崁派出所毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表在卷可稽（見偵卷第11頁，警卷第12頁），另扣案之白色粉末1包，經送檢驗結果，確係第一級毒品海洛因成分（檢驗前淨重0.046公克、檢驗後淨重0.036公克），亦有高雄市立凱旋醫院98年11月21日高市凱醫驗字第11697號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵卷第12頁）。足徵被告上開自白核與事實相符，堪信為真實，可採為本件論罪科刑之依據。本件事證明確，被告上開施用及持有第一級毒品犯行，均堪認定。此外，被告曾於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第31號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以97年度審毒聲字第139號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年12月25日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第18號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯上開毒品危害防制條例第10條之施用第一級毒品罪，依同條例第20條、第23條第2項規定，自應依法論科。
三、論罪部分：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，有同條例第2條第2項第1款規定可佐，故核被告甲○○上開施用、持有海洛因所為，係各犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前之持有第一級毒品海洛因犯行（非指查獲時之持有行為），其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。又被告於為警查獲時持有第一級毒品之犯行，業經起訴書載明，本院自得併予審究。而被告此部分持有第一級毒品海洛因並未逾純質淨重10公克，並無同條例第11條第3項加重規定之適用，附此敘明。
㈡、被告甲○○就上開施用及持有第一級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚不知其犯罪前，而於警員盤查時主動交出扣案海洛因1包，並告知員警其施用及持有海洛因等犯行且願接受裁判之事實，有被告警詢筆錄在卷可稽（見警卷第6頁），足認被告係對於未經發覺之罪自首而接受裁判，應依刑法第62條前段規定各減輕其刑。原審公訴人上訴意旨，雖以卷附之警方解送人犯報告書所載「被告因行跡可疑經警攔查，在其長褲口袋內，當場查獲海洛因1包」（見警卷第1頁）等語，因而質疑被告是否構成自首，然扣案海洛因1包之重量甚輕，且當時係置於被告長褲口袋內，則以此客觀情狀，警員於攔查被告前，難認有何合理懷疑被告有上開施用或持有海洛因之情。從而，被告於警員盤查時主動交出扣案海洛因1包，並坦認其施用及持有海洛因犯行，自合於自首規定，附此敘明。
㈢、被告甲○○所犯上開施用、持有第一級毒品之2罪，犯意各別，應分論併罰。
四、原判決據以論處被告甲○○施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟：
㈠、被告甲○○另犯上開持有第一級毒品之罪，既屬起訴範圍，應併予審理而分論併罰，已如上述，然原判決誤認此部分持有行為已為施用毒品之高度行為所吸收，自有未洽。
㈡、扣案上開第一級毒品海洛因，既係被告甲○○為警查獲前另行購入而持有，即與其先前之施用第一級毒品罪無涉，原判決併於被告施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬，亦有未合。
五、原審公訴人上訴指摘原審認定被告甲○○自首不當部分，雖無理由（如上所述），惟上訴指摘原判決未就被告持有第一級毒品予以分論併罰部分，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治，然仍未戒除毒癮，顯見其意志不堅，惟念其施用及持有毒品之行為，究屬戕害自己身心，尚未危害他人，於為警盤查時即自首其施用及持有毒品犯行，顯見尚有悔意，犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑及易科罰金之折算標準，並依法定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。末查扣案之白色粉末1包（檢驗前淨重0.046公克、檢驗後淨重0.036公克），經鑑驗後含第一級毒品海洛因成分無訛，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，及從刑附隨主刑之原則，於被告所犯持有第一級毒品罪刑併予宣告沒收銷燬；其包裝袋因殘留微量海洛因毒品而難以析離，爰視同毒品整體，併依前開規定沒收銷燬。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第
1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第
1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年5月25日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月25日
書記官陳金卿附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。